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    上海外滩“地王”案的二维解析

  • 上传时间:2016-02-21
  • 作者:吴建斌
  • 来源:法学2013年第7期
  • 关键词:外滩“地王”案 法律解释学 法律经济学 产权界定 普适意义

    文章摘要:上海外滩“地王”案涉及到香港联合证券交易所上市交易的国内5家境外上市公司的7家关联企业。本案原审判决被告败诉,争讼交易无效,相关公司股权结构恢复原状。判决理由为被告规避《公司法》有关股东优先购买权的强制性规定以及目标公司章程、相关合作协议的特别约定,通过转让持有目标公司股权的公司股权的方式间接取得目标公司股权,最终结果直接损害了原告的利益,属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。这一判决蕴含着法律解释学和法律经济学双重视角的二维解析,只是前者理由牵强附会,后者缺乏损害交互性思维,未能解决究竟允许谁损害谁的产

      一、问题的缘起

      2013年4月23日,上海市第一中级人民法院就原被告涉及香港联合证券交易所(以下简称“港交所”)上市交易的国内5家境外上市公司的7家关联企业[1]的上海外滩“地王”案作出如下判决,[2]即被告败诉,争讼交易无效,相关公司股权结构恢复原状。被告之间因无效而产生的财产返还事宜可自行协商解决。判决理由为被告通过转让持有目标公司股权的公司股权的方式,规避了《公司法》有关其他股东优先购买权的强制性规定以及目标公司章程、相关合作协议的特别约定,客观上剥夺了原告股东的优先购买权,最终结果直接损害了原告的利益,即原告对目标公司的相对控股权益受到了实质性影响和损害,目标公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性颠覆,属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。此判决蕴含着法律解释学和法律经济学双重视角的逻辑推论。不过,该案原告并未诉请确认或者行使股东优先购买权,而是将其作为诉请被告股权转让合同无效的理由。法院归纳的争议焦点“依据现行的法律,对六被告之间的交易行为之法律效力如何进行评判”只是表象,也过于宽泛甚至不得要领,其背后还有原告与被告之间更为本质的争议,即被告是从事了影响原告权益但并无诉权的合法交易行为,还是实际上侵害了原告股东优先购买权的违法交易行为?若是前者,对于原告的有害影响如何消除或者原告有何救济途径?若是后者,法院能否轻易地宣告交易无效,是否应当根据不同案情作出不同的认定和处理?即使宣告交易无效、股权结构恢复原状,假如交易双方并不按照原审判决授权的方式自行协商解决财产返还事宜,在股权变更登记被撤销之后返还财产,而是通过委托合同或者信托合同由受让方代为行使转让方的全部股权包括自益权和共益权,同样形成与原告50%:50%的股权相持局面,则对原告相对控制目标公司的地位以及公司的正常经营是否会产生更为消极的影响?本案交易的社会成本孰大孰小,究竟受哪些因素影响,该如何测算,均存在疑问。原审判决强调被告行为损害原告权益而没有考虑另外一种可能性,即认定被告之间的交易无效、原告胜诉也会对被告造成损害,即科斯在1960年发表的《社会成本问题》中所揭示的损害交互性效应,没有意识到产权界定的极端重要性,很可能是一个法律事实认定不清,裁判理由牵强附会的案件。鉴于单纯的法律解释学或者单纯的法律经济学分析方法均不能很好地解释和解决本案中不同主体之间的权利冲突,而结合判决书中所蕴含的上述双重视角的二维分析,在明确界定当事人合法权利的基础上,仔细探讨不同裁判结果的成本和效益,也许更能收到条分缕析、简洁明了的效果。本文就此展开讨论,并试图将个案意义一般化。

      二、本案基本案情及其争议焦点

      本案的原告及其关联企业并非上海外滩地王项目的原始业主,且目标公司股东及其股权结构也曾发生过多次更迭调整,以致整个项目的操作过程让人有点眼花缭乱。而原审法院判决书并未将此厘定清楚,以至于案情的叙述有些颠三倒四,故有必要结合媒体等其他公开资料予以重新梳理。

      1.交易背景。该案原告为复星商业;被告分别为SOHO中国旗下的长烨公司、长昇公司,证大置业及其旗下的证大五道口,嘉和公司及其旗下的绿城公司。2010年2月,原告关联企业案外人复地集团曾与被告证大置业的项目公司一同竞拍上海外滩国际金融服务中心即上海外滩8-1地块,成为竞争对手,最终后者以92亿余元高价竞得,成为外滩“地王”而轰动一时。[3]原告实际控制人还曾在竞拍现场与证大置业实际控制人同坐并代为举牌竞拍,可见其对竞拍标的情有独钟,两人也相熟。[4]同年4月25日,案外人证大房地产分别与复地集团、被告绿城公司签订《合作投资协议》,约定与另一案外人上海磐石投资管理有限公司(以下简称“磐石投资”)共同设立合资公司。协议特别约定:“未经对方事先书面同意,任何一方均不得全部或部分转让其在本协议项下的任何权利和义务。但是,任何一方均可指定其位于中国境内的下属公司行使和履行其在本协议项下的权利、责任和义务。”翌日,四方签署合资公司—上海海之门房地产投资管理有限公司(以下简称“海之门公司”)章程,各方持股比例为原告50%、证大房地产35%、绿城公司10%、磐石投资5%,公司章程在移植《公司法》第72条有关股东优先购买权规定的同时,还设有如下但书:股东将其在公司的全部或部分股权转让给其母公司、子公司的,不适用在同等条件下其他股东有优先购买权的规定,设立该公司的目的在于受让并运行项目公司。2010年10月7日,原告与被告证大置业、证大五道口、绿城公司以及案外人证大房地产、磐石投资和海之门公司共同签署《合作协议》,约定自被告证大置业处受让项目公司100%股权;证大方面承诺,除非本协议另有约定或合资公司各股东方一致同意,在合资公司受让成为持有项目公司100%股权的股东之前,证大方面均不以任何形式处置其对合资公司或项目公司的任何债权(包括以往债权及对项目公司的新增债权),包括但不限于全部或部分转让、设定质押担保等权利负担。同月底,海之门公司与被告证大置业签订《股权出售和购买协议》,以95.7亿元的价格受让项目公司的全部股权,并很快完成了股权变更登记手续(本协议与前一协议之间的关系,以及转让对价如何支付情节不详,因无关本文宏旨,故可不予细究)。此后,原告实际控制人与被告证大置业、证大五道口和案外人证大房地产的实际控制人之间在项目开发管理理念上出现了分歧,原告一方取得目标公司海之门公司及其项目公司的实际控制权。[5]同时,因受2010年4月开始日益收紧的国家新一轮房地产调控政策的影响,被告证大置业一方和被告浙江嘉和、被告绿城公司出现现金流不足,而有意转让其分别持有的海之门公司股权。据媒体报道,早在2011年4月,复地集团范姓董事长就曾征询SOHO中国实际控制人是否愿意受让海之门公司的股权,后者表示持股比例少于50%的不予考虑。其后,原告一方与被告证大置业和被告绿城公司时有接洽,后者欲将50%股权一并出售,前者不愿意全部受让,并尽量压低价格。在此背景之下,证大置业实际控制人才主动联系SOHO中国实际控制人商谈上述50%股权整体出售事宜。[6]

      经法院查明,2011年12月22日,被告证大置业致函原告,同意其可以在2011年12月28日之前决定以人民币42.5亿元的总对价购买证大置业一方股东合计持有的海之门公司50%的股权及股东借款。如原告适当发出同意购买的正式书面决定,则被告证大置业进一步同意:其将促使被告绿城公司、被告证大五道口、案外人磐石投资分别同意和配合按照本函规定出售其在海之门公司持有的股权及股东借款。2011年12月26日,被告证大置业与案外人证大房地产联合致函原告,同意原告可以在2011年12月27日17:00之前决定以人民币42.5亿元的总对价购买证大方股东合计持有的海之门公司50%的股权及股东借款;原告如决定购买,应当不迟于2011年12月27日17:30之前送达正式书面同意决定,且该等书面决定应当不得附有任何额外条件;其余条款同前。但届期原告及其关联企业未予回复。

      2.交易结果。2011年12月29日,被告长烨公司与被告嘉和公司、被告证大置业签署了《框架协议》,约定被告长烨公司以合计40亿元的价格受让被告证大置业、被告嘉和公司分别持有的被告证大五道口(该公司同时受让案外人磐石投资所持海之门公司的5%股权)、被告绿城公司100%股权、股东贷款等权利义务,同时剥离被告证大五道口、被告绿城公司持有海之门公司股权等权益之外的所有资产,从而实现了间接拥有海之门公司以及项目公司50%股权的收购目的。同日,案外人SOHO中国与被告绿城中国分别通过港交所进行了公告,案外人复星国际发布昇议公告以及律师函以主张优先购买权,但案外人SOHO中国以及被告长烨公司和被告长昇公司回应坚持上述交易并不涉及昇议人的股东优先购买权。其后,被告长烨公司与被告嘉和公司、被告证大置业签订《框架协议之补充协议》,被告长昇公司与被告证大置业、被告嘉和公司签订《股权转让协议》,调整了上述交易对价和受让主体,由被告长昇公司受让被告证大五道口、被告绿城公司100%股权。2012年1月12日和17日,分别办结被告绿城公司和被告证大五道口股权的变更登记手续,两者成为被告长昇公司的全资子公司。

      3.双方诉辩。原告于2012年5月30日向原审法院起诉称,六被告之间关于股权收购的交易明显旨在规避《公司法》第72条关于股东优先购买权的规定和海之门公司章程的约定,企图达到侵害原告合法权益之目的,违反了成立合资公司的目的和约定,属于恶意串通,损害了原告利益,故应为无效。

      被告长烨公司、长昇公司、绿城公司及证大五道口共同答辩称,绿城公司、证大五道口与本案交易行为无关;原告及其关联方明知并且与长烨公司、长昇公司的关联方协商过股权收购事宜,后因价格原因未能达成一致;四被告之间的股权交易不涉及海之门公司,亦未改变海之门公司的股权结构,故原告对此不享有优先购买权;四被告之间的股权交易不违背法律规定,不存在恶意串通,亦未损害原告的合法权益,且相关法定程序已经履行完毕;四被告均不存在违反《合作协议》的违约行为。被告嘉和公司答辩称,嘉和公司及其关联方是基于公司内部原因,愿意与被告证大置业采取捆绑方式转让海之门公司50%的权益,原告与被告长烨公司的关联方均表示愿意购买,但原告一直在压价,故被告嘉和公司及其关联方与被告证大置业以利益最大化为目标,最终与被告长烨公司的关联方达成转让合意。被告证大置业答辩称,项目公司及外滩8-1地块均由被告证大置业取得,后成立海之门公司,原告享有50%权益,对于另50%权益的出让事宜,被告证大置业所属关联方最先是与原告关联方协商,协商时间长达半年之久,但因原告的压价和消极而未果;被告证大置业最终决定与被告绿城公司捆绑出让给被告长烨公司所属关联方,完全系出于商业利益的考虑;原告对于涉案交易的股权不享有优先购买权,因此并未发生损害,不具有请求权基础;原告并未就被告证大置业违反《合作协议》提出违约之诉;《框架协议》不单纯指股权还包括债权;股权交易完成后,不影响海之门公司以及原告在海之门公司的任何权益;被告证大置业不存在恶意串通,致函原告的行为仅是要约性质,不涉及股东优先购买权。

      4.争议的焦点。正如前述,原审法院归纳的争议焦点为:“依据现行的法律,对六被告之间的交易行为之法律效力如何进行评判。”实际上,要想正确评判被诉交易行为的效力,必须先弄清楚前述更为重要、更为本质的争议,即被告是从事了影响原告权益但不可诉的合法交易行为,还是实际上侵害了原告股东优先购买权的违法交易行为,以及系争合同为何具有非法目的。本案交易的社会成本孰小孰大,究竟受哪些因素影响,该如何测算,转换为法律经济学的语境就是,本案被告的行为果然如原告所称致其遭受损害,但原告胜诉也会损害被告权益。故无论法院怎样判决,均会损害败诉方的权益,案件当事人主体之间的权利冲突不可调和,除非达成和解,而和解的谈判成本也居高不下,事实上原告起诉之前原被告以及相关案外人之间就涉案股权转让的商洽谈判历时很长,因无法形成合意才最终达成涉案股权转让合同的,被告方可能也没有预料到真的会被告上法庭,而且还遭受一审败诉的结果,承担了意外成本甚至信誉贬损。问题的关键是,即使转让方和受让方均曾与原告方商洽过原告享有优先购买权的目标公司股权转让事宜,当前者发现谈判成本太高、时不我待甚至几乎不可能达成合意时,为了自身的商业利益最大化,其有无权利改换交易方式,绕过原告股东优先购买权的法律障碍、章程限制以及合同约束,通过本案实施的方式达成交易?尽管因原审法院所归纳的争议焦点并未揭示出问题的本质,但也并未离题太远,经过上述的阐述,本案真正的争议焦点即涉案合同的合法性、有效性应当不难明了。

      三、原审判决的法律解释学分析

      在切入本节主题前,有必要先澄清一下本案的几点模糊之处:(1)本案原告诉讼思路不清,究竟是诉请保护其股东优先购买权还是诉请确认系争合同无效,并不明确。针对合同之诉与侵权之诉之间的责任竞合未作选择,审理法院亦未予释明,为案件定性偏差留下了隐患。(2)本案案由股权转让合同纠纷与实际案情及其争议焦点相脱节,前述责任竞合的权利请求方限于合同当事人,原告并非涉案股权转让合同的当事人,故只能提起侵权之诉而非合同之诉,但法院还是以合同之诉立案及审理,故案由不明,审理裁判思路混乱。(3)假如原告直接诉请保护其股东优先购买权,显然会遇到缺乏直接法律依据的障碍,但采取如本案中诉请确认系争合同无效的诉讼策略,则与其股东优先购买权的主张很难勾连起来,法院判决对此未予深究,留下明显疏漏。(4)案件牵涉早先的《合作投资协议》、《合作协议》,但协议主体几经变更,有的附解除条件且条件已经成就、内容仅涉及债权处分而与本案股权转让事宜完全无关,有的仅对个别被告具有法律拘束力,而不能作为起诉所有被告的合同依据,原告含糊其辞,判决未予厘清,有点眉毛胡子一把抓的味道。(5)原告未将全部合同当事人列为被告,同时又将有的非当事人列为被告,法院既未细究,也未依职权追加或者变更当事人或者诉讼参加入,导致整个案件中的法律关系混乱、诉讼主体不明。上述问题中凡与本节主题无关的,下文将不予涉及,有关的问题将围绕本节主题一并讨论。

      另外,考虑到原审判决词存在逻辑思路不清、因果关系颠倒等问题,正文部分不宜全文引用,而作出删节又很可能挂一漏万,故拟列出刊登判决书的网站以供读者查询,[7]具体内容不予赘述,正文中只进行适当梳理、归纳出若干要点进行分析。

      法院的判决词采用特殊的结构—原因关系颠倒型逻辑结构,原因何在,暂不细究,读来别扭,也可不论。顺着其逻辑思路,该判决的预设前提“被告间交易行为的目的,旨在控制海之门公司50%的权益”就带有“原罪”,即如其结论部分所认定的那样“具有主观恶意”或者“非法目的”,似有先入为主之嫌。判决词用以支撑上述结论的理由是,被告在“交易前,海之门公司的原有股权结构实际由三方核心利益集团构成,即原告所属方持有50%,被告绿城公司所属方持有10%,被告证大五道口所属方持有40%,原告处于相对控股地位,海之门公司内部的人合性、股权结构的合理性、股东之间的信赖关系相对稳定,经营管理相对正常。”交易发生后,仅从形式上研判似乎并不违法,但“从交易行为的实质上判断,上述交易行为结果具有一致性,且最终结果直接损害了原告的利益,即原告对于海之门公司的相对控股权益受到了实质性的影响和损害,海之门公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性的颠覆。”

      让我们暂停一下对于判决词的回顾,仅仅到此为止,该案判决词就已经抛开了我国法院裁判大体遵循的大陆法系传统,即在认定案件争议事实基础上如何正确适用法律的思维习惯,而是直接进入实用主义的价值判断甚至主观臆断,即原告的相对控股地位是正当的,原有股权结构是合理的,原股东之间的信赖关系相对稳定,[8]经营管理相对正常,被告试图改变这样的格局,受让方试图取得另外50%股权的实际控制权利,结果一定更坏,因而可以实行“有罪推定”或者“当然违法推定”。这实际上已无法评判是否符合法律解释学中通常的逻辑推论规则,而是转向法律经济分析中的实用主义评价理路,而对于本案判决词适用后者的错误容待下文分析。

      接着,判决词认定:“有限公司的稳定性决定了公司的发展,也决定了公司股东权益和社会公众利益的实现。”作为学理主张,[9]此说并不一定成立。有限公司的稳定性与公司的发展前景并非必然具有正相关性,与股东权益实现的关系亦然,更不直接涉及社会公众利益。实践中有限公司的情况千差万别,股权结构如何设置更好、是否变动如何变动,根本没有固定的模式和统一的规律。本案原告一方所持目标公司海之门公司50%股权就非原始取得而是继受取得,该公司股东、股权在本案所涉交易达成之前就已几经变更。另外,我国《公司法》第72条第2款、第3款有关股东优先购买权的规定不是“为了确保有限公司的人合性和封闭性”,而是为了适应有限公司的人合性和封闭性的特点,在股权发生可能的变动时,尊重原股东也仅限于原股东的意愿,法律赋予他们一种选择权,并且是有期限、有同等条件那样限制的选择权,而非如财产所有权那样的绝对权、对世权。

      除了上述属于主观认识甚至臆断性质的价值判断之外,判决词在“六被告对于上述法律规定应当是明知”、“被告绿城公司、被告证大五道口公司共同出让其合计持有的海之门公司50%股权的意思表示是清晰完整的”假设下,认定其绕开“股东优先购买的法定程序,而是有悖于海之门公司的章程、合作协议等有关股权转让和股东优先购买的特别约定,完全规避了法律赋予原告享有股东优先购买权的设定要件,通过实施间接出让的交易模式,达到了与直接出让相同的交易目的”,“客观上确实剥夺了原告对于海之门公司另50%股权的优先购买权。”并以事实认定部分所没有举证质证的情节“目前双方对于海之门公司的董事会成员改组事宜已经发生争议”,推断出“各持50%的股权结构的不利因素已经初见端倪,海之门公司未来的经营管理和内部自治的僵局情形也在所难免。”并进而断定:“显然,上述交易后果的发生,不利于海之门公司以及项目公司的实际经营和运作,也难以保障外滩8-1地块项目的正常开发。”可见,上述推论仍然游离于法律形式主义的轨道,不是以事实为依据、以法律为准绳,用逻辑三段论论证被告行为的大前提、小前提并得出合乎逻辑的结论,而是仍囿于主观色彩过于浓厚甚至认识完全错误的价值判断,其正当性值得怀疑。

      最终判决词以《合同法》第52条第3项有关“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效规定为依据,认定“被告绿城公司、被告证大五道口公司系海之门公司的直接股东,被告嘉和公司、被告证大置业公司又系被告绿城公司、被告证大五道口公司的唯一出资人,被告嘉和公司、被告证大置业公司与被告长昇公司之间实际实施的关于被告嘉和公司、被告证大置业公司持有的被告绿城公司、被告证大五道口公司股权的转让行为,旨在实现一个直接的、共同的商业目的,即由被告长烨公司、被告长昇公司所归属的同一利益方,通过上述股权收购的模式完成了对被告绿城公司、被告证大五道口公司的间接控股(实际为全资子公司即直接控股,原文有误—笔者注)认定,从而实现对海之门公司享有50%的权益,最终实现对项目公司享有50%的权益”,从而得出如下结论:“被告之间关于股权交易的实质属于明显规避了《中华人民共和国公司法》第72条之规定,符合《中华人民共和国合同法》第52条第(三)项规定之无效情形,应当依法确认为无效,相应的《框架协议》及《框架协议之补充协议》中关于被告嘉和公司、被告证大置业公司向被告长烨公司转让被告绿城公司、被告证大五道口公司100%股权的约定为无效,被告嘉和公司与被告长昇公司、被告证大置业公司与被告长昇公司签署的《股权转让协议》亦为无效。同时……‘合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还……’上述交易行为亦应当予以恢复原状。被告之间因无效而产生的财产返还事宜,可自行协商解决。”显然,判决词虽然曾经提及前文所述早先的《合作投资协议》、《合作协议》和海之门公司章程约定,但认定被告交易行为无效的主要依据,既非上述自治规章和合同约定,违反“自治法”的合同或者交易行为确实很难认定为无效,也非原告诉称的“属于恶意串通,损害原告利益”的无效行为,而是因规避《公司法》有关股东优先购买权的规定,“以合法形式掩盖非法目的”,因而无效。

      按照常理,本案原被告之间权利冲突的实质应当是原告的股东优先购买权因被告的交易行为而遭受损害或者无法行使,故原告诉请法院确认相关交易无效只是手段或者中间性环节,最终是诉请确认或者行使该项权利。但从本案原告实际请求事项来看,却是仅仅为了否定交易本身而并不企图行使实质性的股东优先购买权,有点故意捣乱或成心作梗的味道:我本不想购买,但你也休想直接卖给别人,连间接转让也不许可;本是我一股独大其他股东难以抗衡,我的实际控制地位确保无虞,岂容外人乘虚而入、暗渡陈仓?故其正当性并非不容置疑。

      其实,即使撇开本案原告诉请同时涵盖侵权之诉与合同无效确认之诉而非在责任竞合中择一而为是否合法不谈,提起侵权之诉也须证明被告行为符合民事侵权的构成要件。按照民法一般原理,民事侵权构成要件应当同时满足行为违法、损害事实、因果关系以及有过错等四要件,它与上述合同之诉须证明被告的合同具有非法目的具有内在关联性。因此,原告在本案中须证明被告行为具有违法性,是一道绕不过去的坎。在无法直接指认被告行为具有违法性的情况下,假如原告转而举证证明且能够证明系争合同为何具有非法目的,将合同之诉和侵权之诉所共有的实质上的“违法性”特征揭示出来,亦即其确能证明被告的交易行为具有违法性以及导致无效后果,也可实现同样的诉讼目的。原告似乎就是这样做的。不过,原告起诉理由虽然提及被告规避公司法的现行规定,并有恶意串通之嫌,但因判决词有意回避了对于恶意串通情节的核查认定,故余下的只有一条路可走,即核查被告规避公司法的行为是否具有违法性,或者具有更为严重的“以合法形式掩盖非法目的”的情节。只有确认这样的前提条件,法院才能适用《合同法》第52条第3项。令人遗憾的是,正如前述,假如被告的行为确实规避了公司法有关股东优先购买权的规定,这一情节也不是被告行为的目的,而是实现目的的手段或者途径而已。那么,被告通过转让股权合同达成的交易,将原先相对分散的股权集中于受让方一家,导致目标公司股权结构从原告方一股独大变为50% :50%,既满足转让方因失去控制权(最早为100%控股)萌生退意以及解决火烧眉毛的现金流不足的窘境,又符合受让方愿意入主开发项目但坚持不少于50%持股比例的要求,还未触动原告方持股50%的奶酪以及对于目标公司股权所享有的股东优先购买权,应当是一种巧妙的商业设计,其本身是无可指责的,更不具有违法性。正如前述被告嘉和公司答辩意见中所称的那样,系争股权转让行为是基于公司内部原因,愿意与其他转让方采取捆绑方式转让海之门公司50%的权益,原告与被告长烨公司的关联方均表示愿意购买,但原告一直在压价,故转让方以利益最大化为目标,最终与被告长烨公司的关联方达成转让合意,不具有违法性。被告证大置业在答辩中还特别强调,对于系争目标公司及其项目公司50%权益的出让事宜,被告证大置业所属关联方最先是与原告关联方协商,协商时间长达半年之久,但因原告的压价和消极而未果;被告证大置业最终决定与被告绿城公司捆绑出让给被告长烨公司所属关联方,完全系出于商业利益的考虑。SOHO中国实际控制人也多次表示,对于该项交易其所有顾问律师均认为合法有效,有的还专门请教过相关法律专家,可谓行事慎重,充分估计了法律风险,对交易的合法性充满信心。虽然这样的审慎做法仍不能绝对保证其决策的合法性,毕竟其法律顾问的意见仅为无权解释,正确与否仍有待检验,但起码反映出受让方的行为不是一时兴起的心血来潮之举,更不是自找麻烦的鲁莽行为,而是明知公司法以及目标公司章程确认的股东优先购买权客观存在,其无法强攻,但不是不可以智取。其实施的具体受让方式并非直接受让目标公司中原告具有优先购买权的股权,而是该股权的股东公司本身的股权,并剥离该股权之外的其他权利义务,通过迂回的方式实现同样的目的,而且因为涉及港交所上市公司SOHO中国的应予披露事项,所以上述做法及其目的得以即时公告、毫无隐瞒。拿SOHO中国实际控制人的话来说,原告实际控制人“一直认为,只有坐飞机才能从北京到上海,但我可以坐火车去,甚至我可以骑自行车去上海。”[10]不过,这仍然围绕着途径、手段或者方法之争,而无关交易目的,所谓的“非法目的”更是无从谈起,皮之不存毛将焉附?原告试图另行购买一部分争议股权而非全部以坐实其实际控制人地位,SOHO中国就想全部受让余下的50%部分以便入主项目并与原告平起平坐,两者目的不同并无合法与非法之分,关键在于是否通过合法途径或者不违背效率性、强制性规范的手段、方式实施。鉴此,本案不应审查被告行为是否“以合法形式掩盖非法目的”,而应审查被告行为是否“以非法途径实现合法目的”。在带有竞争性的市场交易中,任何市场参与主体在追求商业利益最大化时,均须考虑交易本身的合法性,并注意规避法律风险。本案被告之间特别设计的股权交易结构,正是这种做法的典范并在竞争性交易中胜出,值得赞赏而非指责,更不能轻易裁判无效,以法官的“有形之手”不当干预、否定市场竞争“无形之手”的结果。原告技不如人,就只能认输,并放下身段与受让方合作,其挑起诉讼,似乎在无理取闹,起码出现了上文所说的理解偏差。在此意义上,判决词带有主观色彩的价值判断不仅片面,而且似乎将市场竞争条件下商人在利益最大化目标引导下的合法自愿交易行为当成了具有非法目的的违法无效行为看待,完全超越了法院裁判的权限,除了依据不足外,似乎南辕北辙、文不对题,也有越俎代庖甚至恣意裁断之嫌。

      此外,本案所涉及的原告股东优先购买权也存在疑问。正如前述,《公司法》的相关规定是为了尊重具有人合性、封闭性特点的有限公司股东的意愿,但该项权利的主体限于原股东,且仅在同等条件下有效。无论从判决书的事实认定部分还是媒体等其他公开资料印证的事实来看,转让方确实曾与原告方进行过较长时间的接洽商谈,但有关交易标的(包括股权数量及比例)、价格等条件一直无法达成合意,而转让方因前述现金流不足等原因不能拖延时间,且其同时与SOHO中国一方商洽的事实,原告不仅知情,而且一开始复地集团还主动联系SOHO中国试探其购买意向,[11]但从来就没有出现过两个潜在的受让方提出同等条件的情形,甚至并无这样的可能性。这仅从一个情节即可证明:案外人SOHO中国非50%不买,而原告一方又不可能50%全买,其要的结果不是由50%相对控股变为100%全资控股,而是获取超过51%的持股比例或者再购买35%变成绝对控股。尽管后来原告方面也曾表示,在案外人复星国际看来“优先认购的概念不是指我先跟你谈,而是你找第三方谈,你谈好以后,谈妥的同等条件,我作为老股东决定是否接受这个条件”,其核心在于SOHO中国实际控制人始终没有把能够接受的价格回复给证大置业实际控制人。2011年12月22日,证大置业在致复星函中表示,同意其出价42.5亿元购买50%股权,并要求其在12月28日17:30前书面同意。复星当时的判断“这是证大发过来的一个询价,并不意味着潘石屹和证大已经达成了协议,所以复星没回应,只是说明还是可以在程序上谈,要走程序。”[12]但转让方确实有点急不可待。而直接购买原告享有股东优先购买权的目标公司股权,显然会导致违法、违章甚至违约的结果,故交易合同作出“特别设计”,规避原告的股东优先购买权,正是被告理性选择的合法之举。据此,判决词所认定的被告规避公司法损害原告优先购买权的事实就不能成立。更何况实际达成交易的标的股权,原告还确实不享有优先购买权呢。当然,有的律师通过媒体发表观点认为,“表面上看,这种收购绕过了复星的优先收购权,但是有恶意设计的嫌疑。如果这种设计不受制约,《公司法》关于原股东优先(购买)权的规定就形同虚设了。”[13]但应予注意的是,在市场竞争中商业主体会面临各种风险及转瞬即逝的机会,股东优先购买权是一种法定的商事权利,被告的行为是侵害了原告的股东优先购买权,还是因被告的交易结构特别设计致使其优先购买权从今往后难以行使,原告因此遭受的事实上的不利益应当如何救济,是两个完全不同的概念,不能混为一谈。难怪SOHO中国实际控制人在原审判决甫一签具,就联合另外两方关联企业公开发表声明准备上诉了,并表示:“我们坚信法律的公正。我们三方(SOHO、证大和绿城)决定提起上诉,直到正义得到伸张。”[14]但愿该项声明并非激愤之词,而是胸有成竹的表现。

      四、原审判决的法律经济学分析

      按照常理,前述法律解释学解析的结果应当是被告的行为虽然给原告带来了有害影响,但并不具有违法性,原告不享有合法的诉权以及相应的实体权益。在此意义上,也能得出原告诉请并无事实与法律依据,原审判决是个错案,应予改正的结论。但毕竟因被告尤其是受让方的行为而改变了持有系争目标公司股权的公司股权结构甚至归属关系,已实际影响到目标公司以及项目公司的控股格局,有可能导致原告原先在目标公司的第一大股东并实际控制项目公司的地位不保,因此有人担心的系争股权交易“如果这种设计不受制约,《公司法》关于原股东优先(购买)权的规定就形同虚设了”,也不是绝对不可能发生的结果,原审判决词正是在难以找到直接判定被告股权转让合同违法无效的明文法律依据,并用法律解释学的传统推理方法作出裁判时,才以大量篇幅阐述系争股权转让合同的负外部性,即对原告的有害影响,并在有意无意的经济分析基础上作出裁判的,只是确实视角有点片面、说理似是而非,故仍有必要用同样的法律经济学方法进行重新审视。

      说到法律经济学方法,国内法学界几乎条件反射般地首先想到的是波斯纳,波斯纳对于法律经济学影响的不断扩大以至于成为显学,确实居功至伟,以他的名字命名的“波斯纳定理”[15]也早已广为人知。不过,所谓的波斯纳定理从语义上分析就有歧义,由此得出价高者得、赢者通吃的强权政治或者社会达尔文主义思想也备受诟病。而且,一旦将其应用于处理社会实际事务,如制定立法或者作出司法裁判,就很容易得出违背常理甚至荒谬绝伦的结果,[16]据说波斯纳本人也逐渐放弃了对于法律经济学的狂热追求,已到晚年的他近年很少运用法律经济学方法了,[17]他的论敌或者排斥法律经济学的学者似乎也对此暗自庆幸,至少感到终于可以松一口气了。[18]至于究竟是波斯纳本人误解了法律经济学的真谛,还是转述者曲解了他的本意,也许是学界的一桩公案。而现实情况确实令人纠结,一方面法律经济学方法已经渗透到法学界各个领域的诸多层面,成为了主流学派,敌视排斥态度或者实行鸵鸟政策均非明智之举;另一方面波斯纳套路似乎确有问题,我们应当如何去分析、鉴别找出问题的症结,去伪存真破解困局?显然不能将孩子连同脏水一起泼掉,或许在清算波斯纳定理讹误的基础上,我们可以更好地借鉴法律经济学的合理内核。依笔者之见,将法律经济学本源思想运用到本案公司冲突权利优化配置的分析之中,不仅不会导致陷波斯纳套路法律经济学于不义境地的结果,而且可用更为简洁、方便的方法直指问题本质,并澄清和解决相关争议。

      波斯纳定理(假如前述归纳正确的话)脱胎于科斯有关冲突权利有效配置的原创性思想,[19]可惜在理解(也许是别人的曲解)上出现了偏差,从而导致真理前进一步即变为谬误。科斯对于法律经济学的贡献远大于波斯纳,但国内法学界大多数学者似乎被波斯纳的魅力所吸引,而很难掂量出科斯理论的分量了,故很有必要在法律人中提倡“从波斯纳到科斯”或者“回到科斯”。[20]其实科斯在《社会成本问题》一文中系统论证的权利优化配置的法律经济学的思想火花,[21]首见于此前一年发表的《联邦通讯委员会》一文。该文虽然并非科斯两篇诺贝尔经济学奖获奖论文之一,但其虽非嫡传弟子但被称为御用阐师的张五常则称该文为“他平生写得最精彩的文章”,[22]可能此言不虚。在该文中,科斯明确地提出明晰产权是私营企业制度正常运行的先决条件,并以一个新发现的山洞所有权的例子来说明后来被称为“科斯定理”的观点。[23]不过,该文对于科斯定理的表达并不十分清楚,由此出现了无数的解释版本,有的完全不能反映科斯的原意,故在载入1980年版《企业、市场与法律》一书的《社会成本问题的注释》一文中,科斯作了如下解释:“在事前未得到承认的权利的这种情况下,法律上的不同是否影响资源配置,并不是件简单的事……接下来须考虑的问题是,赋予以前未曾得到承认的权利的所有权的标准的变化,通过对需求的影响,是否会带来不同的资源配置。我最初在《联邦通讯委员会》一文中提出了现已众所周知的‘科斯定理’的观点。如前所述,用于解释我观点的例子是一个新发现的山洞的所有权。我得出结论:山洞是用于储存银行账簿,还是作为天然气贮存库,或种植蘑菇,并不取决于财产法,而取决于银行、天然气公司和蘑菇企业哪一个能为使用山洞支付最高价。”[24]“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限,使权利能在此基础上通过市场进行转移与重新组合。”[25]在1991年诺贝尔奖获得者演讲《生产的制度结构》中,科斯进一步说明:声名狼藉的零交易费用版本的“科斯定理是通向分析具有正交易成本的经济的道路上的阶石”,“假如我们从零交易成本的王国迈向正交易成本的王国,在这个新世界中法律体系的重要性立刻清晰起来。”“个人拥有的权利,以及他们的责任和特权,在很大程度上都由法律决定。结果就是法律体系将会对经济体系的运行产生深远的影响,并且在某些方面可以说是前者控制后者。将这些权利应该配置给那些能够有效地使用它们的、具有引导他们这样做的动力的人是可取的。发现(且维持)这样的权利分配,应通过法律的明确和减少有关转让的法律要求方面的麻烦,因为转让费用应该很低。”[26]这就是后来被经济学界和法学界理解为法律或者裁判应当通过模拟市场交易的方式实现资源(权利)优化配置思想的理论渊源。

      将科斯定理与波斯纳定理两相对照,表面上看似乎差异不大,因为科斯早年就有将权利配置给最能发挥权利效用者的思想,波斯纳定理充其量只是复述且是肤浅的表面意思的复述而已,能否成为其独创性的定理容待另文讨论。其实,只要透过表面现象进行仔细分析就能发现,两者所传递的经济学思想完全不同甚至后者有无基本的经济学思维都很难说。理由为:前者是在交易成本为零,故权利界定无关资源(权利)配置效率的假设条件下,来论证正交易成本的真实世界中产权清晰的极端重要性,并进一步说明一旦权利边界清晰之后,法律应当创造可以将权利优化配置的机制,亦即通常的市场机制,以便让当事人在经济理性引导之下通过自愿交易实现权利(资源)配置最优化,而非通过立法直接(强制)配置资源(权利),立法确定能够引导资源(权利)配置最优化规则与立法直接(强制)配置资源(权利)完全不是一回事。至于在个案中最终是否能够达到最优化结果则另当别论,即使重新配置,也须补偿遭受损害的合法权利;假如因有限理性、信息不对称、合约不完全等原因导致次优或者次次优结果,也仍然不能否定上述传统法学方法所没有的经济分析思路的合理性。而波斯纳定理中“如果市场交易成本过高而抑制交易,那么权利应赋予那些最珍视它们的人”的含义,则已经离开了竞争性市场交易的条件或者环境,且主张市场机制条件下“交易成本过高而抑制交易”甚至无法达成交易,即“看不见的手”、“市场失灵”时,则应由政府(包括行政措施、立法规定、司法裁判)“看得见的手”出面将“权利赋予那些最珍视它们的人”,也即片面的肤浅的价高者得、赢者通吃的一根筋思维,此时无须考虑或者根本不考虑赢者是否要支付对价,假如无法一一对应地补偿输者的损失,是否需要政府通过财政转移支付、完善福利措施等进行间接补偿。两者的根本性区别在于:第一,前者主张公权力的角色在于界权或者确立游戏规则,最优化配置的过程通过市场机制从而实现价高者得的结果。当然,界权本身也并非不计成本、不讲效率,但这是一个有时起点不明,如美国西部淘金热中采取先占原则(国际法上也有同样原则)、更久远的初民将狩猎捕获的野兽驯养成家畜(实际上这也是当时的法律包括习惯所允许的),而后不断重复价高者得的交易过程。后者则主张直接通过“看得见的手”强制配置冲突权利,只要符合“市场交易成本过高而抑制交易”条件,政府即可模拟市场交易机制配置资源(权利),即将“权利赋予那些最珍视它们的人”,从而为政府强力介入资源(权利)配置提供了理论依据,其本意正好与科斯相左。第二,科斯也非市场拜物教,因为现实中交易成本往往会大得出奇,致使在零交易成本假设条件下不成问题的交易无法达成,故可以组成企业或者由政府直接主导,但后两者的成本可能更高,故不能笼统地说哪种机制更好,一切均须从现实情况出发,在尽可能周延地考量各种影响因素对各种待选方案进行总体的、边际的、替代的研究之后,才能得出符合实际的结论。后者只是简单、表面的价高者得的一根筋思维,甚至落入科斯所批判的庇古福利经济学方法的案臼,即替代坏市场机制的政府行为一定是好政府的好对策,根本没有张五常所精辟概括的“局限条件下的合约选择”的科斯超出常人的新制度经济学、法律经济学思想。第三,无论是科斯的《联邦通讯委员会》还是《社会成本问题》,均是在冲突权利主体行为导致相互损害影响的基础上讨论如何寻求对策的,前提是权利边界不清,除了前述界权重要以及如何界权总体思路,即经济学是选择科学的思想外,蕴含着同样重要的观点,即对于改变既有的权利配置或者制度安排格局持有非常谨慎的态度。假如这样的改变损害