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    中国法学会商法学研究会2020年年会(四):第四分会场

  • 主持人:邹海林、赵磊
  • 时间:2020年10月31日下午
  • 地点:厦门国际会议中心酒店一楼多功能A厅
  • 嘉宾:徐卫东、汤欣、倪受彬等

      第四分会场:商事法治现代化背景下的商法各部门的协同发展


      会议时间:2020年10月31日下午

      会议地点:厦门国际会议中心酒店一楼多功能A厅


      邹海林:现在第四分会场的讨论现在开始,另一名主持人缺席,所以主持人只有我。下面开始发言,第一位是徐卫东教授。(五号宋体 名字加粗 首行缩进)


      宁浩然(徐卫东):我是吉林大学法学院2019级博士研究生宁浩然,受我的导师徐卫东委派,今天由我报告《以信用承诺为基础的监管范式革新——信用法治现代化的监管进路》的内容纲要。

      市场经济是信用经济,信用文化建设不能孤立进行,是一项系统工程,需要多方力量的参与。人与人之间的信赖不是凭空产生,而是在接受社会价值观的过程中,通过自我的不断归纳与吸收得以巩固,这就需要政府借助信用监管的手段加以调整和助力。

      信用监管以交易的安全性为第一位阶的价值目标,即以企业为基本单元,促成良性商业信用文化的培育。诺贝尔经济学奖获得者道格拉斯·诺思指出,意识形态对信用法律等正式约束是一个决定因素:“信仰结构通过制度——正式和非正式规则——转化为社会经济结构”,甚至“有效率的政策如果被认为是不公平的,那么将产生政治上的反映,使得(有效率的)改革停止或倒退”。信用文化在观念上影响着人们的决策行为,潜移默化地使交易者形成对信用文化的虔诚。社会信用文化构成商业信用文化的本源,商业信用文化与市场经济伦理是宏观社会信用文化在微观层面的反馈。信用监管作为一种柔性监管方式,就是借助信用法律制度的调适与配置,诱导交易主体由主观利己行为向客观利他行为的转化,实现信用主体失信风险的内部消化。

      信用监管以交易的效率性为第二位阶的价值目标,即最终实现企业交易成本与交易费用的降低,提升资源配置效率。政府在为社会提供公共产品的过程中,不可避免地造成公共资源的错配与公共产品的闲置,而这些又归咎于行政权力的过于集中。新公共管理的理论认为,围绕公共管理开展设立的行政机构实际上是为行政系统所固有的低效率和特权进行辩护的工具,管理主义者的目标就是取消行政部门的特权并吸收更多的来自外部的竞争对象。信用监管特有的柔性运作方式为企业与政府提供了更多自由协商与谈判的空间。

      信用承诺制度是中国特色的法律创造,其成为法律术语甚至是商事法律术语还需要有特定的应用场景才行,考察信用承诺的非教义学表述:第一是指商业银行表外业务,包括开口信用、备用承诺、循环信用以及票据保险。

      第二是指担保方式或商业合约下权利义务的其他分配方式,这种表述多利用了信用承诺的字面含义,属于民间自发的表述方式,不具有规范意义。

      从信用主体角度来看,社会信用体系由政府信用、企业信用和个人信用三个维度的信用体系交融而构成。在契约化的经济社会中,企业信用将成为合作与交易的先决条件。企业信用体现为政府与企业之间、企业与企业之间、企业与投资者之间三个场景下的信用法律关系。而企业前两者完全可以用私法上的债权债务关系的范式来解决。所以具有规范意义且成体系化的信用承诺制度,特指企业向政府作出承诺的场合。

      在行政法视域下规范意义上的信用承诺包括以下四点:行业自律型信用承诺、审批替代型信用承诺、信用修复型信用承诺、主动公示型信用承诺。

      这是一个典型的主动公示型的信用承诺,真实性承诺、诚信经营承诺,这是律师事务司务所年度检查考核的内容。

      信用承诺具有营商意义上的范式研究价值,原因有三点:

      第一,企业重复博弈与连续交易的过程中会产生信用利益的积累。江平教授在《现代企业的核心是资本企业》一文中指出,现代企业的资本信用包括公司注册资本的信用、公司信用以及信用的破产三个方面。

      第二,基于统一社会信用代码的政务互通平台、“信用中国”网站与51个部委的联合惩戒备忘录使得“对背信弃义之人的集体惩罚”成为可能。

      第三, 我国对数据隐私权的保护没有欧盟那样严厉。中国贸促会研究院发布的《欧盟营商环境报告2019/2020》指出,欧盟一般数据保护条例颁布后信用违约者可以保护个人数据隐私为由,要求金融机构将其从信用黑名单中删除,金融机构为保证其信用体系完整有效,不得不面临可能被一般数据保护条例处罚的风险。欧盟的GDPR对于数据隐私权的保护比我国更为严厉,我国不存在这样的问题。

      营商意义上信用承诺的四种应用场景的选取。第一种是事前行动审批的,第二信用承接承诺,第三是企业项目投资承诺,第四是商业行会协会与行业主管部门的联动性与奖惩机制。

      为什么会选取这四个应用场景,因为:第一,营商意义上的信用承诺能够对行政管理理论的革新做出较好的反馈。也就是要能够突出政府服务于市场主体与弱化法律家长主义的宗旨,事前审批的容缺受理很好地反映了这一点。

      第二,营商意义的信用承诺要具有事前赋权与事后监管的范式研究价值。这里要引入一个行政法概念,就是行政行为的“先定力”。就行政行为的效力而言,如果将行政行为视为一个过程,从动态意义上去理解行政行为,都将成为阶段性、复合性的行政行为。那么先定力是最早发生的,公定力是确定力、拘束力、执行力的担保力。比如,哈尔滨新区《企业投资工业仓储类项目“承诺即开工”审批优化办法(试行)》就规定,“承诺即开工”是指工业项目业主(企业)依法取得土地使用权后,由项目业主按照政府职能部门设定的准入条件、建设标准和相关要求,作出具有法律效力的承诺,依法依规自主开展项目勘察设计和施工,全程跟踪服务、项目竣工后进行联合验收监督与发证、企业不达标不投产的审批制度,即政府各相关部门从“先批后建”变为“先建后验”。

      第三,这一定程度上能够满足“缓和信用惩戒对相关失信主体的负面影响”的需求,鼓励失信主体积极进行信用再造,突出信用监管“柔性监管” 的色彩。最大程度尊重失信者履行义务的意愿,减轻信用惩戒对企业正常经营的拖累。只要有一定的履行意愿就可以取得暂缓列入失信人名单。

      第四,在信用监管方面,商会、行业协会的协调与组织能力使其在信用考评体系上更接近信息源头,其对成员的管理职能与信用主管部门的职能也存在交叉。

      最后,信用承诺的方式方法,理想的格式化信用承诺条款与清单目录的设计要能够减少企业的对抗情绪,引导企业树立信守承诺的自尊心与自豪感,违背承诺的失落感与愧疚感,突出守信激励。


      邹海林:谢谢宁博士。信用本身和政府的监管是否有必然的联系,如果要通过监管实现某种信用的做法还是不是信用,值得讨论。下面有请清华大学法学院教授、常务理事汤欣。题目是《新证券法域外管辖条款的适用—以瑞幸造假事件为中心》。


      汤欣:谢谢邹老师,这个会场有几位是来自于中证券法小专业的同仁,这个话题对我们来说都很清楚,是今年证券法以及商法领域非常热门的话题。

      其实瑞幸造假事件大家都很清楚,一个非常简略的概括就是瑞幸咖啡主要业务、主要营收、主要净利来自中国国内,国内总部是在厦门,但是这家公司是一家在开曼群岛注册成立的公司,发行GDR全球存托凭证和美国存托凭证,在美国纳斯达克证券交易所上市,投资者主要是美国的投资者,后面的情况大家都很清楚,瑞幸造假,天下皆知。现在查实最新情况是再次证实它有大规模的造假行为,从2019年二季度开始,这个时间非常重要,因为涉及到法律的适用区间。最新的情况来讲,国内各个部门作出了迅速反应,最新的情况是中国证监会针对瑞幸咖啡在国内的两家新三板挂牌公司,因为虚假陈述给予行政处罚的预先告知,但是不是针对瑞幸咖啡本身,国内的其他监管机构,包括市场监管总局和财政部也对一些关联公司进行了处罚。非常有趣的是,国家市场监管总局是根据《反不正当竞争法》第八条第一款和第二十条第一款进行顶格处罚,规定商家虚假宣传欺骗误导消费者,根据这个规定进行顶格处罚,接下来财政部的处罚和刑法上的追责也会进一步展开。现在最新的情况都没有展现,但是当时预测到的情况都在最新的执法行动中得到印证。

      就关联的情况来说,中国去年完成修改、今年3月1日实施的《证券法》第二条扩增了定义,但是第四款增加了域外适用的条款。所以,这是有史以来的第一次,虽然在境外发行交易,但是如果扰乱境内的市场秩序和损害境内投资者的合法权益,按照本法进行处理和纠纷法律责任。所以我们的文章是针对条款的释义,即如何样解释和适用,以及这个条款能否适用于瑞幸咖啡具体的案例作出两部分的分析。

      对于《证券法》第二款域外管辖,应该持有比较宽泛的扩张的解读。比如对于境内市场或境内投资者利益造成损害都应该适用《证券法》的域外适用条款。同时怎么样解释“境内”,是否包括专业的机构投资者,是否包括私募投资者都要建议采取扩张性的解释。但是效果标准,这个条款采取了学自《反垄断法》的效果标准。效果标准的解释则应该分两个不同的部分,如果是域外民事司法的管辖,建议采取直接性的标准,就是对境内投资者造成直接的损害,但是如果说是行政执法建议采取比较放宽的标准,那么间接标准也可以包含在内。虽然如此,对于第二条第四款要采取比较宽的扩张性的解释方法对于瑞幸咖啡具体的个案是不可能的,并且,也不宜采取域外管辖的适用。原因在于:第一,瑞幸咖啡案是在2019年第二和第四季度造假,从《证券法》的实施来讲,当然是在3月1号开始,从解释上讲法不溯既往,对于它无法启动造假域外管辖的条款。再者,瑞幸咖啡是一家在开曼群岛注册成立的公司,在域外主要是美国市场公开发行存托凭证,并在美国证券交易所挂牌交易,同时投资者绝大多数是美国和全球国际投资者,从这几个连接点上看都无法直接连上中国《证券法》的规定,所以没有办法所谓依照本法的规定进行处理,并追究法律责任。同时按照涉外民事关系法律涉外法规定,无论是证券的权利时间地原则还是最密切关系的原则,还是共同居住地的原则都没有办法进行适用。所以很遗憾,基本上的概念来讲瑞幸造假事件适用证券法的域外管辖条款是存在实质性的障碍。但是再次话锋一转,即便技术上可以适用《证券法》的条款,恐怕也不宜在司法政策上,在行政监管的政策上也不宜在这个案件中启动域外管辖的条款,原因在于不近便利,同时我们国家适用中国法和政策利益比较少,因为要国际礼让,不得不考虑国际礼让。

      另外一点,瑞幸这样的案子,如果发生在美国,根据镜像原则,如果完全反过来,由投资者在美国起诉一家在美国境外发行股票,在境外交易的上市公司,主要投资者不是美国本地投资者,按照2010年美国莫里森诉澳大利亚国民银行案中判决的经典案例,美国最高法也不会适用美国证券法。美国证券法类似欺诈条款,在类似案子中不会在美国法院允许受理和审理相关的条款。对于这点,在经验上完全是作为近向适用,但是不妨碍追究国内责任主体的责任,主要是公司法、会计法等,乃至情节严重由刑法规定,但是没有想到援引的是《反不正当竞争》第八条第一款,所谓虚假宣传欺骗和误导投资者,即二十条第一款顶格处罚的规定可以适用在瑞幸咖啡案上,但是不得不说,这还是比较沾边的,扩张解释也不是完全没有道理。


      邹海林:谢谢汤欣教授,这么短时间把《证券法》新修改的第二条解释清楚,美国证监委也在管,多重监管后会引起很多利益上的冲突,如果依照中华人民共和国法律,就不会证监会处罚了,而会受到别的机构的处罚。

      下面一位是倪受彬教授作报告。


      倪受彬:非常感谢,我是研究信托法的,题目是《责任投资与信托法范式转变》。在《信托法》里面受托人信用义务表现为忠诚义务和谨慎投资义务,就是受益人利益最大化的原则,这在《信托法》第二十五条。但是现在出现什么情况呢,可能大家关注几个方面,绿色投资原则的兴起。绿色投资原则简单说是作为投资者对环境效益的关注,就是从明年开始所有上市公司都要披露ESG(环境信息披露)。从上交所开始,任何一个上市公司都要履行在投资领域的社会责任原则,换言之,对应的是每个上市公司每股利润对应的碳排放是多少,这样就要提到中国加入巴黎协定提出中国2060年碳中和。习总书记最近在联合国大会上提出中国2030年碳排放达到峰值,2060年实现碳中和,这个目标是极其严峻的,就是二氧化碳工业排放为零,当然涉及到交易工具,碳汇、碳资产等。我们国家为了实现碳中和的目标做了大量的工作,包括用电结构的调整。用热电、煤电的发电,碳排放很多便不能实现巴黎协定的国际法意义。根据2030年联合国可持续发展议程,2030是每年要披露中国方案,这是国家元首代表国家作出的承诺,所有领域都要行动起来。

      ESG投资问题上,《民法典》中的绿色原则,包括《民法典》侵权责任编第八章环境损害侵权责任,从民法的基本制度解决该问题。企业在经营过程中有《公司法》责任制度CSR,这个概念一提,使国家法律变成没有牙齿的条款。《民法典》侵权责任编出来以后,将来司法行动中很有可能社会责任条款和环境责任相关。这里需要追问其与金融法的关系。金融法的范式,金融机构不会为融资对象的环境损害承担责任,把贷款贷给一个企业,企业做高污染、高能耗、低附加值、损害土壤、损害水,金融公司不承担责任,因为他不是交易的对方。但是全球的金融立法的范式已经发生变化了,金融机构可能会以资助行为明证验知企业资金会用于损害环境,而依然发放贷款而构成资助行为。典型的外部法比较,美国综合环境立法,比如超级基金法,银行作为抵押权人,包括银行所有的持有抵押物过程中,如果拿到抵押物是有毒土地,银行必须要掏钱把土壤修复之后再把土壤卖掉。换言之,每一个持有资产的环节都要把有毒资产过滤掉,这已经是国外非常流行的立法。

      回到国内的信托法,是为受益人的最大利益处理的信托原则,ESG和后面绿色投资领域情况下面临冲突,以基金为例,无论是公司还是私募,是委托管理人,拿钱之后能不能对烟草行业投资,如果是慈善信托,比如我成立信托是为了治疗肺癌病的患者,而且拿到基金以后,参加了污染环境或对烟草行业的投资,从委托信托目的设计来说就天然具有冲突。受托的谨慎投资业务违背了委托人的设定,因为是慈善信托。委托分三种,一种是慈善信托,刚才讲了。如果慈善目的设定的时候就是保护环境的,恰恰慈善信托基金用于项目是损害环境的,换言之违法了受托人的义务。在私益信托中,按照原来商业信托法的规定,我们按照原来的商业信托法的规定为受益人利益最大化的原则,你的投资行为很可能使得受益人或委托人的经济上的回报最大化,但是你有可能违法了民法或者是经济行为法和责任法应该承担的社会责任的范畴,这就是负责任的投资。在国外立法也有规定。

      2018年美国特拉华州信托法第一个提出受托人应该特别关注ESG投资,不仅仅以受益人利益最大化作为谨慎义务唯一可能标准,欧洲和白皮监管者要将可持续发展原则纳入投资决策。受托人既要关注受益人利益最大化原则,同时要关注信托对于环境责任的影响部分。全球主要的商业基金,已经签署ESG投资原则,国家除了《民法典》侵权责任法之外,大家可以关注已经通过的绿色基金投资原则。它有两种,一种是主题基金就是环保基金,金协会颁布要求受托基金肯定不能投有损环境,但还没有到法律层面,这是考量受托人有没有完成谨慎义务的原则、有没有按照ESG原则去投资。ESG全球主要交易所包括伦敦证券交易所、香港交易所已经常年作为基金受托人是否履行谨慎义务的司法衡量标准。我国据说从明年开始两大证监会要求公募基金和上市公司要履行ESG的披露,换言之无论是公司董事会或是管理人还是基金委托人要面对“一仆二主”,作为受托人既是受益人的仆人,同时也承担一种相当于公司法人的社会责任条款,两者之间如何平衡,在慈善领域是比较容易理解的,我就提出慈善信托是含有委托人负责任投资的假设,默认条款,换言之你损害了环境也违反了慈善信托的目的。在一般的私益信托中,信托法如何和其他相关法进行协调,在司法进行中如何作为判断。

      从国外来说,长期信托基金,比如年金,考虑到长期投资和私益信托中司法实践中对ESG评价约束标准也不一样,我就简单提出一个命题,从原来的仅仅关注投资回报的受托人谨慎义务的完成,回到ESG约束下,包括《民法典》约束下,司法裁量的标准多元化了。


      邹海林:谢谢倪教授,这个问题确实挺新鲜的,《民法典》的绿色原则,不仅仅是信托法有这个问题,所有的民事民商事活动中,因为交易都会产生绿色原则对行为本身的后果的评价,在他讲到信托的责任投资与信托保护环境,这使我想到,在信托的场景下,如果因为受托人投资行为违法了绿色原则,或者是ESG的投资原则,后果应该有受托人承担还是信托财产承担?这得要搞清楚,因为信托财产是委托人,与信托人是隔离的,所以受托人在投资的时候违反了绿色原则,那责任板子应该打在受托人身上,对受益人不产生多大的影响,这个责任由谁来负担?

      有请下一位胡卫萍教授,讲商事法治现代化背影下场景金融领域的法学应对。


      胡卫萍:谢谢大家,非常荣幸有这个机会就商事法治现代化背景下场景金融问题与大家交流。

      大家都知道现在非常强调对民营经济的保护,法治也就成为了营商环境改善的重要着力点,但是大家也发现,在很多问题的处理上,社会问题都不是一个单一某一个区域或领域的问题,问题往往表现非常的复杂。任何一种法律层面的出现里面可能涵盖的,既有民事问题,也有商事问题,也有行政法的问题,还有一些跟法律无关的社会学、政治学,甚至科技领域中的很多问题。问题呈现综合性的状态,对这个问题的解决也不是单一的部门法能够应对的,需要在利用各个部门法的学术成果的基础上进行综合概括,还要强调每个领域中的一些领域特点,这样一来我们在进行每一个领域中出现法律现象,将问题进行对策思考的时候,有的时候就需要跳出部门法的角度去考虑。

      作为场景金融,实际上大家也都非常熟悉,它是一种消费行为——消费金融。它比较关注聚集在其中一些特定的人群,这里所集中的特定人群,形成一个相应的应用场景,把消费心态融入其中,比方说场景金融的滴滴出行、线上教育网站、美团等,里面有很多场景金融消费在其中。再比如医疗的消费金融也是这样。通过医疗场景金融服务,作为患者不仅仅可以线上挂号、线上诊疗、线上缴费,而且可以进行轻松筹,解决医疗费用的问题。同时保险机构还可以通过医院的诊疗系统所发现的患者一些身体的状态,向患者推送一些医疗的保险。它有很多资金的融通的效能。

      在这样的情况下,作为场景金融因为自己的个性化的金融服务,使得它有着比较大的潜在消费市场。场景金融在进行比较大的市场消费扩展的时候,就场景金融实质来讲是商事合同行为。就合同本身来讲,应该按照普通的商事交易的关系要求双方的主体恪守合同,诚实信用,产生交易秩序的井然有序。实际上在场景金融中还是存在一系列的风险,既有一些技术风险,也有受用主体自身信用方面的问题。

      对这样的问题的解决我们在处理的时候,会因为其中融合了金融学、金融法规范的其他东西,比如信息技术、区块链技术应用,在这个问题解决的时候,没有办法单纯的依赖某一个具体的部门法的视角来解决,反过来要求融合各个部门法学的内容,包括一些研究的方法,从一个问题解决的角度思考解决的对策。实际上是强调一种新鲜领域的交叉,在研究的时候也要讨论综合法的视角。

      而领域法学的概念,在前几年是经济法学科讨论比较多,经济法学科把财税法作为一个融金融法、政治学、社会学于一体的典型的领域学法的学科领域,在这样的学科领域中,主要强调这种学科的研究存在大量的学科交叉,除了财税法,今天这里所谈到的金融法本身,还有卫生法、环境法、文化法、体育法、互联网法,都有领域法学的色彩。所以进行问题处理的时候,里面引起的一种法律现象、法律纠纷解决的时候都应该跳出部门法本身,用整体的思路角度,要求综合运用各个部门法之间的知识体系,从立体的研究格局,从综合法的视角进行回应。这样就形成了部门法和领域法彼此之间的联系,比如部门法有可能在内容要素上跟领域法学互通,成为领域法学重要的构成,但是领域法学本身的视角又是建立在整体的研究视角进行相关交叉问题的解决。

      作为场景金融本身的跨界金融,场景创新、科技、金融因素的叠加,使得场景金融的系统风险、技术性风险和自身的信用风险,都需要站在一个比较高视角的整个行业、整个领域的角度进行风险的甄别、风险的化解。所以在这样的情况下,可以考虑形成以领域法学大一统的综合总体角度进行问题解决的思路,最终对在这个领域中所触及的诸多法律问题,比如里面的违法行为进行界限的划分,建立一种民商事责任为基础,形势责任适当扩充,行政法规底线坚守的一刀切,一体两翼分类分层规则的综合责任体系。比方可以在里面确立场景金融的行为标准,对这个行为标准可以考虑用科技应用、经济分析、法律规范的综合角度进行考量。最终形成一个民商法牵头,经济法和行政法进行中间驾驭,刑法断后的三匹马车式的体系架构。


      邹海林:谢谢胡教授,针对互联网经济的发展,把场景金融拿出来作为典型,给不同部门法的学者提出一个问题,如何对待场景金融这样的情况,我们面临的法学的综合性、跨学科交流的一种挑战或一种场景,发展的未来路径又会是什么样。商法学的发展也是朝着跨部门、跨领域的方向走,只是单行法角度看是这样,但是在民法典场景下可能就不是这样了。虽然有了《民法典》的场景,但是并不排除学科仍然可以是综合性发展的思路。谢谢。

      下面由中央财经大学法学院副教授缪因知演讲《证券虚假陈述责任因果关系否定的司法路径》。


      缪因知:谢谢大家,今天主要是跟大家讨论相对小的一个话题,也是最近做的小的研究。我们国家的证券虚假陈述的赔偿制度是比较有特点的,可以说一定程度上讲是一个特别投资者友好型的,这是大致是全世界独一例的,只要有行政前置程序符合,有行政处罚和判决,后面的因果关系都是自动推定的。民法理论上讲交易因果关系和损失因果关系是两层,中国通过这样的行政前置程序一次性解决了,到时候只要算算日期、算算买卖差价,是非常容易套的公式。实践中这块已经成了红海的领域。作为一个原告方要提起一个诉讼是非常容易的,已经有相关很多专业的律师来做这个事情,甚至出现很多资本无利不动,也有风险资本来支持原告律师做大规模的诉讼,很多案并不像大家想象的罚款60万就没事了,索赔几千万、上亿元的案子很多,现在每年都有几千个案子,有些案子都有好几亿。

      在这样的情况下,个人观点就是在这个领域,因为要判责任成立相对简单的一个事情,因为没有行政权程序也不能起诉,有了就非常简单,就这样套一下。反过来是司法方面的努力,如果哪个法官动动脑筋,特别是一些发达地区的法院,像深圳法院是比较愿意动动脑筋看因果关系是怎么进行否认。否认2003年司法解释的前提是把事实和法律的因果关系区分开,把定性关系和定量的关系区分开。这可能是我们目前值得关注的司法现象,因为司法解释也是动用美国的计价市场理论,这在套用的时候有一点还是可以进行变化的,如果这块有什么能动司法就是体现在否认因果关系的领域。

      否认领域会比较多,比如说对于特定的主体,特别是中介机构的责任否定。还有对市场系统风险作为风险扣除的因素的适用等等都是有的。

      今天主要是汇报一下,从总体上不存在因果关系的证明路径。原来司法路径也解释也承认是可以辩驳的因果关系的推定,2003年司法解释中虚假陈述赔偿规定算是列了一些,但是这些是比较简单的,前面是套日期,基本的逻辑就是在虚假陈述,一般只承认业务多的虚假陈述的赔偿责任,虚报一个好消息就高价买入,假象被揭穿,股价下跌卖出,产生的损失。时间不对当然没有什么好说了,如果自己故意操纵市场,当然也不赔。值得关注的是在司法解释以外,司法实践中已经浮现出来的相对固定的模式还有几种情况,可以值得跟大家一起探讨下。

      第一个就是虚假陈述的作用力不符,因为现在只承认业务多型,就是假的好消息的虚假陈述赔偿责任,有些案子法院也说这是假的坏消息,由于种种原因少报了利润,这个不算,这个比较简单。

      另外一点,作用力微弱。法院也承认是虚报的好消息,但是比例比较小,可能利润应该是100万,假报是99万,当然也是虚假陈述被证监会处罚,但是对投资者影响是不是重要呢,可能也谈不上。在美国法上也有相应的微小原则,这也是比较大的一块。

      还有一些更复杂的案子,就是多空交织,一个虚假陈述做出来之后可能要过好多年才会被披露出来,这些怎么处理,也值得探讨。

      基本的思路,财务型的话可以简单的叠加,虽然三年前一千万不等于现在一千万,但是虚增虚减的利润可以稍微叠加一下,看最后什么样的结果,要复杂一点就是进一步区分,是远因还是近因,主因还是次因,显因还是隐因,比如明明是公司今年经营出现重大的利好消息,其实我是因为这个原因买入,而不是因为公司三年前有未曾被揭露年报利润少报的事情,这些都是可以作为否认的因素。还有更复杂的案子,像鸿基的案子,因为时间关系不进一步看了。但是在鸿基案子有一点比较有意思,法院特别强调在虚假陈述作出日和接受日之间的股价变动的情况。一个个股可能会受到三个因素的影响:虚假陈述影响、系统因素影响、其他因素影响。能不能有了系统因素测算,就把虚假陈述的因素自动排除了,可能这不太合适,因为算系统风险的因素,算起来各家说法不一样。因此这样的情况下,如果要说系统因素有影响,原告也不会服,说系统风险测量的方法不对,凭什么要让我来受到伤害。这可能得结合一定的定性判断。

      实际上另外还有一个问题,其实在实施日和揭露日股价的变动有多种组合的方式,这里就会有一个问题,如果一个股票虚假陈述实施日股价没有变动,或者揭露日股价没有变动,这两种情况哪个更重要,我个人认为从法理上来说还是揭露日变动更加重要。因为虚假陈述有的是隐瞒型的,本身也没有发生变动的可能性。

      另外,包括美国法在2005年之后也相对比较明确,会重点看是虚假陈述揭露日会不会产生实际的损失。

      最后一个方面的理由,投资者没有信赖的因素,客观上虚假陈述不会对股价造成影响,可能还有一些投资者特定的情况。第一种可能是未来决定历史。后来又买入了,决定你之前并没有信赖,这是不对的,因为国家最高法院也说,国家采取欺诈市场理论,价格内在存在一些虚假性,所以不能说后来可能再揭示之后照买不误,就等于前面买没有受到虚高的影响,这可能是不对的。第二种是风格的问题,我经常大量频繁买,这个理由相对成立一点。第三个因素是机构投资者,机构投资者天生就应该自己调研,作出相应判断,而不是简单受到虚假陈述的推定,从而否认因果关系,这个争议比较多。

      总的来说,我一个小的结论,对于专业投资者是不是应该有更多理由不信赖虚假陈述,可能要进一步做类型化的区分,做具体的分析可能比较合适。

      简单做个汇报,谢谢大家。


      邹海林:谢谢缪因知教授,实际上虚假陈述投资损失间的因果关系可能是证券欺诈民事责任诉讼中非常大的问题。我虽未涉及相关领域,但总是认为因果关系问题是采取一种事先设定的标准,实际上是推定的因果关系,并不是证明因果关系是什么,到了什么程度。缪教授讲了很多,我也觉得证券的责任民事诉讼是一个推定的因果关系,最高法院司法解释就是这么说了,这种情况下就有因果关系了,能不能找出理由,既然是推定了,肯定就有方法来否定它,所以这还有一个很长的路要走,因为证券市场影响价格的因素非常多,不能因为出了虚假陈述,整个损失就要它来负担,这样给民众的观念是很深的。

      下面一位是西安交通大学副教授、理事楼晓教授,题目是《注册制下证券公益诉讼的路径选择》。


      楼晓:为什么提出注册制背景下的公益诉讼,文章中主要从四个角度进行讲解。

      第一,为什么要提出证券公益诉讼的问题,2018年科创板提出注册制背景下提出公益诉讼。科创板的注册制改变了核准制的时候,没有了公权力或没有证监会的核准,虽然交易所可能会对提交的申请文件有疑问,需要进一步回答,但是毕竟可能会说这样的监管力度会稍微下降一点。所以在注册制下面证券的违法行为会不会更多,这时候涉及到最重要的问题就是投资者怎么保护的问题。所以在这样科创板注册制的情况下,证监会发布了这么一个实施意见,在这个意见下面提出了建立纠纷化解和赔偿救济制度。实际上当初提出除了实施意见,后来又出了若干意见,也提出了建立健全科创板注册制相适应的证券民事诉讼制度,到底是什么,当初只是倡导性的东西。后来为了配合上海高院出台了若干意见,在若干意见中提出了要在科创板中探索建立证券公益诉讼,正因为这个背景所以感兴趣,就从背景点上开始探讨看看什么是证券公益诉讼的问题。当然科创板是在上交所,上交所也针对科创板的注册制出台了文件,但是也没有专门建立所谓的配套制的民事诉讼制度做进一步的细化。上海高院提出了证券公益诉讼到底是什么东西,当初写文章证券法修改稿还没有出台,但是后来看到修改证券法增加一个专章关于投资者保护的规定,在这章里面,确实第94条、95条中涉及到一点关于怎样加强投资者保护,建立多元化的纠纷解决机制。第94条中提到由投资者保护机构持有该公司股份也可以自己名义提出公益诉讼,现在大量在实施的就是这种,或者正在倡导的代表人诉讼制度。但除了代表人诉讼制度,在95条中是两个代表人诉讼,一个是关于投资者本人的代表人诉讼,如果人数众多可以在投资人或受损的投资人中选一个人当代表人,或者也可以让50个人以上有委托可以让投资者保护机构做代表人进行诉讼。但是94条第二款又提到投资者保护机构对损害投资者利益可以依法支持投资者向人民法院提出诉讼,所以94条第二款和95条是什么关系,95条看起来是证券投资者保护机构是代表人诉讼,但是94条是支持提出诉讼,支持方式是什么,所以是不是可以认为是公益诉讼,公益诉讼是不是更好的支持投资者维权。

      这是为什么会提出证券公益诉讼的背景。当然公益诉讼现实生活中关于证券投资者保护有很多诉讼方式,诉讼方式更多是对于涉众类的证券,证券违法行为受损投资者不是一个两个,肯定是众多的,对众多的投资者怎样进行民事的赔偿,在这个方面我们也有很多诉讼的不同形式。所以说证券公益诉讼和现存的涉众类的诉讼制度是什么关系,所以做了比较,共同诉讼和集体诉讼。新修订的证券法出台以后,2020年上海金融法院以及最高法院都出台一些相应的规定,这些规定都是配合《证券法》第94条第三款扩大证券投资机构,支持诉讼的方式,提出了集体诉讼,集体诉讼和共同诉讼,还有和美国的集团诉讼到底有什么区别,现在推行的就是代表人诉讼的问题。对于上海高院提出的公益诉讼现在也没有任何新的消息出台。

      现实生活中,也有法院在审理中支持证券投资保护机构支持的诉讼,但支持诉讼依然是以代表人诉讼的方式,接受委托的代表人诉讼方式,但实际上也不是公益的方式。美国的集团诉讼也是原告进行诉讼的,但是我们在搜集资料时看到台湾地区的证券团体诉讼有点像证券公益诉讼,因为投保中心就是公益机构,而且会负责请求赔偿,实际上也带来比较好的效应。

      当然这篇文章中主要提出建立公益诉讼会产生什么问题,或者现实有什么问题。时间关系只简单的说一下,一个是公益诉讼主体到底是谁,是不是证券投资者保护机构,是不是投保中心的问题。我们搜索关于环境保护公益诉讼、行政公益诉讼、消费公益诉讼,除了一般关于行业的保护机构,都会把检察院加进去,因为人民检察院都是作为保护人民权利的公益诉讼的主体,所以94条、95条的规定,是不是只有证券投资保护机构作为保护投资者机构的很重要的支持或公益的机构。

      责任承担的方式,现在不管是虚假陈述还是什么,更多的责任方式都是赔偿,但是看到美国的集团诉讼中可能还有惩罚性赔偿和环境公益诉讼中有消除影响、赔礼道歉等等。如果确立证券公益诉讼是什么,因为现在证券法也没有很好的回答。

      针对这些问也提出一些建议,建立多维度、多渠道的赔偿救济的时候,公益诉讼是不是可选的方式。第二确立原告的时候,是不是也可以把检察机构加进去作为公益诉讼的主体,赔偿方式中,除了财产赔偿还可以用惩罚性赔偿,毕竟是公益诉讼,不仅保护投资者利益,有时候还要维持证券市场的秩序,这可能也是公益诉讼的目的。


      邹海林:谢谢楼教授,注册制背景下的公益诉讼,在新《证券法》还是原来《证券法》,可能有一个重要的特点,就是履行国家的监管职能和社会管理职能的机构组织,他们参与的过程,那才是公益诉讼。所以我觉得在这种情况下,可能在实践中、理论上可能要弄清的问题就是私益和公益的差别,证券法法规定的基本上都是私益诉讼,公益诉讼是有一定的社会管理职能的机构或者组织、团体介入,可能和受害人案件没有直接关系,它也没有损害,他们把诉讼做下去。所以提到一个惩罚性赔偿。损害赔偿估计是公益诉讼附带性的问题,公益诉讼如果胜了,附带判决所有受害人都获得某种程度的赔偿。实践中不仅仅是证券法,还有很多法律都讲公益诉讼,原来就是一个集团诉讼的问题,或者是《公司法》上写的代表诉讼的问题,其实在证券法也提出一个思考,私益诉讼不能当公益诉讼打。我们的制度改革还有非常大的空间,尤其是公益诉讼。

      下一位演讲人临汾市委政法委副书记、理事张东红,题目是《以社会治理法制化为抓手全面推进营商环境现代化》。


      张东红:邹老师好,各位老师好,我的角度是从工作的角度,是为了完成任务交了一篇文章,结果得到一个发言机会,用几分钟时间汇报五个问题,也是五个观点。

      第一,营商环境的目标和标准。营商环境要搞好一定要将供给和需求搞对路,需求方就是企业,供给方包括党委、政府、司法、监察和社会。我们从企业的角度了解,实际上企业要求很简单,要求安全、方便、赚钱、保底,出了问题,有纠纷有人受理,经营烂了以后有退出机制,营商环境就是围绕企业安全、方便、赚钱、保底进行营商环境的建设。现在很多搞得很复杂,反而是不利于企业经营。

      第二个,法治营商环境是第一环境,但并不是全部营商环境。除了法治营商环境以外,还有政策制度、政务、投融资、土地利用、产品市场化、企业家成长等营商环境,我们在工作实践中包括招商引资,法治环境恰恰不是企业关注,后面的恰恰是企业关注的。

      第三个,最好的法治营商环境就是持续严格、公正。根据经济形势的发展,包括一些区域法治环境一时松一时紧,一时宽一时严,这给企业、政府都造成一些错觉,大企业、小企业一个样,去年、今年、明年一个样,让企业要有一个确定性,让守法收益、违法受损深入人心,成为社会共识和社会事实。

      第四个,要用法治的思维和方式推动形成全方位的营商环境。有五个方面:一个是打造高质量的政策制度机制营商环境。二是打造方便高效的政务营商环境。三是打造产品驱动的营利营商环境。四是打造严格的执行监督处罚营商环境。五是为企业和企业家建立信息保护制度。用法治的方式推动这五个方面就可以把营商环境系统性建立起来。

      第五个,营商环境要与企业家成长形成良性互动。我个人体会,企业家的成长分五个阶段:第一阶段,商人,特点就是追求利润。第二个阶段是儒商,特征是道德+商人。第三阶段是法商,特征是法律+道德+商人,第四个阶段是企业家,特征是法律道德+社会责任+商人,第五个阶段是中国特色社会主义企业家,特征是法律+道德+社会责任+马列+商人。这才是新型新时代的企业家,用企业家来营造环境,用好的营商环境培育企业家,形成良性互动。

      最后有一句话作为自勉,是一个方向,要为中国商事活动谋平安法治,为中国企业人员谋幸福安康。


      邹海林:谢谢张书记,来自基层实务部门,从自己打造营商环境的角度得出五点体会,非常不容易。实际上他这里面讲的,现在各行各业都在搞营商环境建设,都在搞,所以第一个就提出目标清晰的问题,笼统的说可能营商环境搞不好,只有目标非常的清楚采取措施通过法治化才能效果好。

      下一位是中国政法大学教授、理事吴日焕,题目是《自己股份处分的公正性确保与规制思路》。


      吴日焕:我演讲的题目与公司财务或公司金融有关,尤其现在上市公司,以非特定目的取得股份以后,一年以后就可以处分了。2018年《公司法》修改的时候,自己股份的取得规制环节做了很多进步,尽管也有很多问题,但是跟取得相配套,取得以后如何处分,处分的规制基本上没有细化规定,取得大部分是转让或注销。用《公司法》表述来讲就是转让行为,但其实范围也可能不仅限于转让的行为,其他的行为也有包含在内。

      现在面临什么问题?严格规制情况下,2018年修改以前,怎么处分没有进入立法者和学者的视野中。现在尤其是上市公司为了公司企业的价值,以及为了维护股东权益,是非特定目的下的股份取得,上市公司的例子很多,但是取得之后怎么处分,《公司法》没有规定,倒是交易所的股份回购细则中是可以集中竞价方式处分。一般集中竞价的方式处分可以,但是其他方式的出售情形也有,出售的时候的规制很少,而且规制本身效率惩戒比较低,新《公司法》修改过程中应该把处分的规制包含在内,《公司法》没有设置规制部分,证券法也没有设置规制部分,单靠交易所的细则确实很不到位。

      为什么对自己股份的处分要进行规制,因为处分自己股份的时候,面临你向谁出售,对象是谁,价格多少,所以特定第三人如果出售的话,也有可能影响股东的利益,甚至公司以很低价格出售对资本也造成影响。所以对股东的利益有切身的关系。为了保证处分交易的公正性,需要对处分行为进行规制。

      规制有什么思路呢,这就涉及到我们对性质怎么判断,现在有两种:一个视为损益交易,一个是资本交易。损益交易和资本交易的区分,在会计、税法上的叫法,直接影响公司法规制的视角。如果将自己股份视为一种资产,肯定这种处分行为是损益交易,是个人法原理规制的,如果是以取得自己股份作为资本差减项目,放在收益者权益向下,处分时资本会增加,这是资本交易。如果涉及到资本交易,要用团体法规制的思路进行规制。

      现在有两种思路,损益交易下规制的思路,在损益交易下一般排除股东平等原则的适用,也排除准用新股发行程序,不公正的救济只是通过事后追究董事损害赔偿的责任,团体法上交易本身无效根据是没有的,这里有很多理论和主张,不展开。

      主要的立法例,现在有韩国。韩国法院的判例大多数学者的主张是视为损益交易。韩国对自己股份的取得,股份回购以后,因为韩国反收购的手段很有限,所以财阀为了保护经营权,法院是视为损益交易,个人法上以个人视角进行规制。

      在资本交易下的规制思路,团体法的视角是准用新股发行的程序。在德国是适用股东平等原则,英国处分自己股份也适用股东新股优先认购权。日本虽然没有新股优先认购权,但是要遵照新股发行的程序。

      我们的规制现状,现在《公司法》142条没有设置限制,按照2019年沪深交易所股份回收细则中集中竞价方式,对价格的确定有一些规制。

      问题是现在规制的效率层次太低,缺乏团体法的视角规制,处罚方式不明确。其他方式行不行,处分的责任主体,只是董事会决定,这是很有问题的。因为这不是团体法的视角规制,不公正处分交易后果,是作为无效处理的根据。

      《公司法》修改中怎么引入规制,现在会计处理上也是资本交易看待,所以还是要增加团体法视角的规制,取得规制和处分规制相匹配、相平衡的,现在是严重失衡了,处分的规制几乎没有。总体上团体法上的股东平等原则有适用的可能性。

      具体的措施,处分方式要明确,处分主体原则上是股东大会,也可以授权章程或董事会形式,完善不公正处分交易的事后救济的机制。

      这是总体的思路,时间关系讲到这。谢谢。


      邹海林:谢谢,这确实是一个问题,公司能不能收购和处分包括设置自己的股份,这也是一直在讨论的事。《公司法》142条针对股份公司、上市公司相当于放开了,但是仍然有禁止公司回购自己的股份的规定。我非常赞成吴教授说的以团体法来规制处分的过程,因为公司回购股份是基于团体法,回购后是以基本公益金回购的,仍然处于全体股东,并不是说公司成为个体,这种情况下要用团体法的规制思路解决处分问题,这个逻辑是讲得通的。

      下一位讲者是云南大学法学院副教授、理事赵忠龙,题目是《在重大疫情应对的巨灾保险规范文本与法律实施》。


      赵忠龙:我的问题提出在于,当发生重大疫情的时候到底资金救助是以政府为主导还是以市场为主导,或者是两者兼具,本身是价值判断的问题。以新冠疫情来看,我个人的理解在价值判断上,市场主导地位要更加的高一点,而不是一味依赖政府本身的财力,也是要更多的体现出市场调整机制。

      第二点,传统的保险是没有办法应对重大疫情和突发公共事件对于保险本身的需求,因为保险本身的需求类似于特权机制,也就是说在某种程度上就是可以获得赔偿,是一种特权机制。它是通过条文本身的规范配置让它得到绝对的权利实现。

      第三点,在问题提出中要解决巨灾保险可能要面对哪些保险体系,这是对于保险公司在设置一个险种的时候非常重要的。一个是社会风险财务的保险体系,社会财务风险保险体系涉及到具体的投保人可能面对哪些风险。首先要有一个测算,大概损失的范围可能是在什么样的程度上。二是公共财政如果介入的话,以市场机制本身介入,那保险的体系可能的盘子有多大。三是专业累计的风险保险体系,如果一家保险公司承担的风险太大,它也就差不多了,就像2001年911恐怖袭击,双子塔与保险公司是一次撞击算一次事故,还是多次撞击算一次事故,因为合同里没有讲清楚,美国纽约当地的法院判决就是按照撞一次算一次事故,后来撞两次就算两次事故,那家保险公司在做完这个单子以后就破产了。涉及到重大疫情的时候,巨灾保险不是简单的提一个理念,而是一定提到巨灾保险条文设置,规范怎么实施等方面。

      在规范文本上,初步的考虑可能有几点:首先要明确巨灾保险的法律性质是什么。这涉及到民法、商法、经济法关系。民法是基本法,无论是研究方法和规范文本,商法和经济法在很大程度上难以成为具备足够属性的法律部门,但是同时又是一个特别法,与民法有所区别。因为很多制度设计,比如巨灾保险就是以民法为基础,但是里面的规范配置上要体现巨灾保险作为一个商法是如何体现,巨灾保险中可能会涉及到政府监管的内容,又是如何体现的。我大概提到有巨灾保险的被保险人的界定、保险标的的界定、保险责任的界定、保险合同的免责条款、保险相对人的主要义务,还有特殊条款。这些特殊条款的理论,因为是一篇工作论文没有在里面完全的展开对于条文本身规范配置角度讲怎么思考,我只能大概先作为一篇工作论文报告给各位老师和同仁。

      从价值上讲,特殊条款就是巨灾被保险人要有义务条款,比如说拒绝配合国家疫情防控的措施,可能就要影响能否申领巨灾保险的赔偿。还有对医护和防疫一线人员要给予特殊性的保护。    

      最后是巨灾保险的实施建议,在实施建议中主要是从承保条件、监管力度、失信名单等角度,尤为关键一点就是要设置赔付标准,本身可以参照银行的表转,由监管部门进行设置。

      最后非常感谢大家,欢迎大家有机会到云南大学考察指导,谢谢大家。


      邹海林:谢谢赵老师的发言。不知道现在保险公司是否开展过重大疫情的巨灾保险,但是确实是一个问题。今天讲的内容中是介于商业保险和社会保险之间,可能还会存在一些险种面对重大的事件发生,但是这个过程不能国家全力干预,因为国家全力干预就是社会保险。但是又不能完全自治,公司都是赚钱的,谁愿意干这个摸不清楚又投入巨大的险种,这也是一个问题。介于保险公司和社会之间在博弈的时候,如何能起草出应对巨灾的保险条款或者保险规范或合同,这是保险市场要面临的一个问题。

      下面有请湖北金卫律师事务所主任律师,理事宫步坦,题目是《论公司型社会企业的法制困难与制度构建》。


      宫步坦: 在做本地实践过程中,我们会通过做一些公益方式,很多是采取民办非企业,但中间就会有很多困难和困惑。《民法典》有两个点让我们产生了思考。当然《公司法》和《民法典》都有规定都说公司应当承担相应的社会责任,多数的负责人是关注社会责任的上限在哪里,毕竟公司要盈利,我要承担什么样的社会责任,究竟怎么责任。但是有少数公司或特别大的公司,像阿里、腾讯,包括有些民营企业的负责人可能关注的是能不能有一个制度性的、承担多一点的社会责任,能够跳出所谓民办非企基金会,就是传统所说的社团方式。

      第二点,《民法典》这次提出对营利法人和非营利法人和特别法人的规定,在《公司法》修订背景下具有一种探讨的可能性。我们首先认为社会企业是要借助市场力量解决社会问题,当然这不是一个典型的商比问题,但是在境外是一个已经普及的组织形式。组建公益性的公司来完成社会公益事业。在我们的《公司法》语境下,公益公司存在和公司盈利属性相冲突,现在可以靠社会责任相关的规定。

      当然我们觉得有可能通过借鉴英美发达国家的法律制度填补我国的立法空白。大概就是这样一个背景。

      主要有两个问题:怎么样能够在现行法下,面临《公司法》修改的机会,有没有安排公益公司的法律定位。以及如果有这样的法律定位,怎么能避免公益公司的社会公益属性发生偏移。当然论文中会写到,我们不认为公益公司就是纯公益,是营利性加上公益性,因为市场有这样的需求。

      第一部分是关于社会企业公司化的现实选择与制度困境。十八届三中全会强调的是政府承接社会职能,当时有提出四类社会组织是可以不需要主管单位的,包括行会、商会、协会,包括科技类、公益慈善类、城乡社区帮扶类的,本身范围比较非常小了,经过最近这些年形势氛围的变化,已经把这个口子严严抓紧了。在实践中这样问题,假如采用民办非企业或者基金会或社团等传统的方式,能够服务的范围非常的有限,最核心的问题就是不仅要在民政局做登记,必须有业务主管单位,而且业务主管单位只能是行政机关或事业单位,在目前严格管制或者严格责任的背景下,实际上没有哪个主管单位愿意让所谓的社会组织进行一些创新的社会服务,这是非常难的。所以在这么一个背景下,我们传统的公益性社团或应营利法人面对这个问题真的很难,所以会想到用公司的形式,因为公司注册登记非常的简单,在各行各业的公司也是会承担一定的社会责任,而不是必须按照非营利法人这套走,尤其是《民法典》非营利法人新设立一类社会服务机构,可以预见原来的民办非企业,不管登记名称类型或将来从事的向这方面走。

      从英国的角度说,是社会第三部门的模式,是高密度的监管规范配置政府政策性的辅助和补助,我们按照十八届三中全会定的方向,往这个方向走不失为一个方向,但是现在几乎堵死的。所以建议按照以美国的模式,以市场为导向,低度的监管配置信息,引入市场资源。在这么一个背景下,实际上与现行《公司法》规范是明显存在冲突的,我们建议在《公司法》中加入公益公司的专章,在商事主体登记制度中也要体现出来。并不是说公益公司就是公益类的,实际上还是营利性加上特定社会公益目的。它的制度保障,比如说从外部的监管方面要强化公益信息的披露,从内部的角度说社会公益性的目的的维持,这都是非常重要的。

      最后结语,如果能够在公司法中对公益公司做专章的规定,可能会在一定程度上有利于解决当前的困局。

      谢谢大家。


      邹海林:谢谢宫律师,真的不容易,做实务的居然可以在自己的潜心研究中和《民法典》重大的发展关联起来,按照我自己的理解,我们现在的《公司法》很大一部分是关于什么是公司问题都没有搞清楚,有待于基于《民法典》的改革,非营利法人制度的设置,《公司法》真的要考虑什么是公司,从《公司法》关于公司的表述就可以看出民法典上的营利法人并不等同于公司法中的公司。

      下面有请湖南大学法学院副教授陈运来给我们介绍农业保险共保体模式。


      陈运来:我将农业保险共保体做简单介绍一下,农业保险发展非常快,WTO农业协定里面的农业政策,美国是做得最好的。我国发展很快,到2007年的时候,我国农业保险已经成为世界第二大保险市场,这里有一个资料,从2004到2019年的数据对比,看出发展非常之快。

      第二部分讲讲农业保险共保体产生的基本历程,到目前为止有几个国家,包括我国在内,像我们的邻居外蒙,生猪保险非常发达,他们也组建了生猪保险共保体。美国是实行纯商业化的运营,他没有搞农业保险共保体。

      我国从农业保险共保体,是产生20世纪初,在浙江省2006年的时候就成立了全国第一家浙江省农业政策性农业共保体,浙江省的政策性农业共保体是依据章程设置的,后来海南也跟进农业保险共保体,是在2007年中央一号文件提出之后,2007年7月份海南省一口气成立三家农业保险共保体,以浙江和海南两个省带头,促进了农业保险的飞速发展,到目前为止总共有七个省区:浙江、海南、云南、贵州、陕西、甘肃、西藏,这七个省区成立共保体,但是陕西省搞了一个私立保险共保体,搞了三年没有搞完。听说湖南省也想组建共保体。

      农业保险共保体的一个背景,除了农业保险共保体,最早国内的共保体就是1997年的中国联合体,1999年的时候中国合保险共保体成立了,2015年的时候我国第一家地震保险共保体在北京成立,所以现在的共保体可以说是保险领域值得研究的一个课题,我是从农业保险的角度研究的。

      什么是农业保险共保体,是指由两家以上保险人依照法律政策或章程共同组建,以追求公共利益最大化为根本宗旨,以分散农业保险巨灾风险为指令,专营或主营政策性农业保险业务的保险组织,有两个以上的保险机构联合起来,根据共保章程联合起来对农业生产标的进行承保的保险组织。

      新的农业保险共保体“新”在三个方面,一个是经营路径,以共保体为平台政策性保险业务进行商业化经营,从组织形式上是实行准合伙型联营,在力量来源方面是集合保险行业全体之力举办政策性保险。

      这篇文章简单介绍一下,我国农业保险共保体模式的利益结构,一个是定义,什么是农业保险共保体,是指在农业保险共保体模式中形成一定生产方式之上,市场主体间,市场主体与社会之间利益方模式,或者一定的结构优化,这是概念。

      内容构成,我把它列为三个方面:私私农业保险利益方式、公私工农业保险利益方式、公共保险利益方式,包括了三种利益方式。

      农业保险共保体利益结构的主次要素排序,分为基础性的农业保险利益关系,主导性的农业保险利益关系和补充性的农业保险利益关系。


      邹海林:谢谢陈老师,从多个角度讲了农业保险利益共保体应当多样化,谢谢。下面有请最后一位发言人西南政法大学经济法学院讲师,博士后赵忠奎,《‘可以适用习惯’的司法应对》。


      赵忠奎:我的论文是结合了《民法典》《民法总则》第十条,“可以适用习惯”的司法应对,本次分享也是以此为主题。

      由于习惯类型是多样的,比如有一个国家的习惯,一个地区的习惯,一个民族的习惯,有行业内的习惯,也有民事习惯、商事习惯,其中民事习惯和商事习惯的规则、特征完全不一样,比如民事习惯具有很强的伦理性,商事习惯具有很强的技术性、风险性、盈利性等等特征,所以这篇文章也主要是以商事习惯为视角展开的分享,是以商事交易中,尤其钢材市场当中逾期加价条款为视角展开的分析,可以说是小题大作的文章。

      主要是从四个方面给大家做分享:第一个方面是可以适用习惯与习惯适用的控制。我国上半年刚刚通过的《民法典》是一个开放型的《民法典》,其中很多制度设计体现出开放性的,比如说法律主体地位和民事责任等等,除此之外在法院条款中,刚才《民法典》第十条也体现出了开放性的特征,我国《民法典》第十条确立了适用习惯,彰显了我国《民法典》的开放性的特征。

      可以说在规范上认可习惯的法院地位,将习惯适用问题推给了法官。但是对于法官来说,其指定非常明确的一部法律才是最受欢迎的,尤其是在法院目前案多人少的情况下,很多法官觉得习惯并不好用,没有时间对案件进行精雕细琢,出于办案效率及自身职业风险的考虑,很多时候直接选择适用法律,而不是用习惯,因此法源意义上的习惯正在陷入适用“空置化”尴尬境地。

      为了对这个问题进行阐述,以逾期加价条款为样本展开分析,上升到一般法的层面进行对策的提出。

      在钢材市场中,当事人在合同当中约定逾期加价条款已经成为一种习惯,主要是由钢材市场自身的特征来决定的,钢材市场利润率相对比较低,比较公开透明,资金占有率非常大,比如一吨价格三、四千元,但是钢材采购都是上万吨,价格非常的高,资金占有量非常大,所以买方一旦违约会造成非常大的损失,是基于这样特征,所以钢材交易市场逾期加价条款已经非常普遍的适用,甚至处于一种商事习惯。

      对于逾期加价条款,目前是理论界还是实务界,对于它的性质在界定时存在很大的争议,有的学者认为是结算条款,就是一个价格条款,也有学者认为是违约金条款,而且目前持有不同观点的人比例各占一半。对于性质界定不清导致法官在找法的时候就产生一定的分歧,导致同样预判的现象比较普通。

      我个人认为,除了从行业特征上进行归纳,为什么会出现逾期加价条款,更需要从法律条款归纳产生的原因。非常重要的条款就是《合同法》里面的违约金司法调整制度,规定了约定过高可以申请调减,过低可以申请调高。尤其逾期加价条款如果换算成违约金条款可能是翻倍,甚至是翻50%以上。在这种情况下,当事人担心如果申请法院裁决的时候会认为约定这么高进行调低,他们就通过一种法律规避的现象,通过逾期加价条款的形式来规避。

      总的来看,通过掌握的案例梳理了一下关于逾期加价条款司法裁判路径有三种,时间关系不读了。

      民商不分,这是第二个观点,使得商事习惯对抗现有违约金调减规则成为可能。

      我最后说一下观点,法院意义上的习惯并不是习惯法,而是事实上的习惯,否则不好解释《民法典》第十条,前面讲了适用习惯,后面又讲不得违背公序良俗,如果是习惯法,为什么法院还要审查是不是违背公序良俗,显然这是一个悖论。所以我认为它应该是事实上的习惯,而不是习惯法。再一个从法理的开放性来讲也是解释为事实上的习惯。

      到底是大前提还是小前提,我在文章中也提出观点认为事实与价值二分法已经形成了崩溃,尤其习惯是大量非标准事实的集结,通过组织模式或许可以寻找新的思路。

      最后通过改良商会理案制度并将其作为优化形式逻辑推理的辅助手段。


      第四论辩场:科技、金融带给商法当代发展的观察与前瞻


      赵磊(主持人):商法从诞生以来就和金融密不可分。科技的发展给商法当代发展带来重大影响。

      侯东德(西南政法大学教授、理事):电子商务、平台经济、区块链等新形式的出现对商法发展提出了很大的挑战,现在法律存在漏洞,商事制度要跟上科技的发展。

      杨忠孝(华东政法大学教授、理事):商法有些原则和基本理念是不变的。但是如今,商事主体、行为、关系等也都在不断变化。

      张敏(西北工业大学人法学院教授、理事):从具体细节提出了数据要素的供给如何保障的问题。并从数据从哪来、到哪去、如何去三个方面作出了回答。

      陈彦晶(黑龙江大学法学院教授、理事):对于新科技是想象那么多问题去研究它,还是等它发生了才去研究它。传统的制度不一定那么不堪一击。

      沈云樵(澳门科技大学副教授、理事):传统的来自其他学科的一些研究方法还是可以处理现在的商法问题的。

      胡晓静(吉林大学法学院教授、理事):现行法律中有没有这样的规范体现对科技的适应和应用。对德国股份法和商法典、我国公司法的观察。

      张瀚(华南理工大学副教授、理事):对方辩友过于保守,认为未来5-10年随着技术进步会导致行为法的变革;10-15年会导致主体法的变革。

      唐林垚(中国社科院法学所助理研究员):思考了科技发展有无可能解决一些法律不能解决的问题,又带来哪些新问题?

      韩长印(上海交通大学法学院教授、常务理事):科技发展对保险法存在影响,需要调整保险法相关规定。

      张敏:探讨人工智能的主体地位不可避免,但一定是有限的主体地位。

      杨忠孝:华东政法大学教授,理事。原有商法中的技术性规则要进行调整和补充。

      邹梦涵(上海锦天城律师事务所合伙人):对于科技前瞻性的讨论,学术资源不存在浪费,但要避免立法的浪费。科技金融最后要落实到问责制度。

      胡晓静:不考虑商事主体和商事行为谈民商合一还是分立是理不清的。

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