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  • 境外商事立法与研究

    论美国公司法中董事对债权人的信义义务

  • 上传时间:2016-10-18
  • 作者:朱圆
  • 来源:法学2011年第10期
  • 关键词:董事 债权人 信义义务 受益人

    文章摘要:在公司丧失偿付能力但尚未申请破产时,公司资产减损的风险由债权人承担,且股东和债权人对公司经营风险的偏好发生明显异化,因而有必要对债权人提供有别于公司经营健康时期的特别保护。鉴于此,美国法院确立了董事在这一特殊时期对公司承担的信义义务的受益人从股东转变为债权人的法律实践;而当公司濒临无偿付能力时,则要求董事在决策过程中综合考虑股东和债权人的利益。美国的该法律规则对我国具有借鉴价值。

    董事对公司承担信义义务,这一法律规则早已为我国立法所接受和确认,但董事信义义务的受益人随公司经营状态的变化而变化的外国法律实践尚未被我国学界所谙知。事实上,早在一个多世纪以前,美国公司法就出现了这样一种法律规则的雏形,那就是当公司陷入某种程度的财务困境(通常指的是公司失去偿付能力),但尚未向法院申请破产时,董事信义义务的受益人随之从公司经营健康状态下的股东转变为债权人。该规则近年来在司法实践中得到逐步丰满和完善,并为英国、澳大利亚、加拿大、德国等国家的公司法所效仿。基于美国债权人保护法律制度相对比较成熟,故本文选择以美国法律规则为研究重点,通过对美国董事在公司濒临和陷入资不抵债状态下对债权人承担的信义义务的分析,以期寻找出该制度对我国的借鉴意义和引进价值。

      一、不同公司经营状态下董事信义义务指向受益人的变化

      虽然公司委托董事管理公司财产、处理公司事务,并赋予董事广泛治理公司的权利,法律因而要求董事对公司承担信义义务,但是由于公司是由多元主体组成的利益共同体,公司的各个主体在不同公司经营状态下有着不同的利益诉求,故董事承担的信义义务的受益人也可能会发生相应的变化。

      (一)公司有偿付能力时董事的信义义务以股东为受益人

      董事和管理层对公司承担信义义务,而股东是公司的所有者,在公司清算时对公司资产索取权处于末位,由此在公司各主体中承担着最大的风险。因此,当公司经营状况良好时,董事信义义务的内容自然是使股东利益最大化。换言之,在这一阶段,董事不对债权人承担信义义务。

      美国公司法中论及董事承担最大化股东利益义务的经典案例是Dodge v. Ford Motor Co.案。福特汽车公司多年来盈利水平颇佳。1916年,福特公司宣布其将停止向股东发放高于一般股息的特别股息,并拟将这笔资金用来提高汽车质量、降低汽车售价。股东Dodge Brothers起诉福特汽车公司,要求继续发放特别股息。在法庭上,福特公司董事会说明了其采取这一经营决策的理由—公司经营效益甚好,应致力于服务公众、员工和消费者的利益。Dodge Brothers则对福特公司董事会服务于公众的动机提出了质疑,法官同意Dodge Brothers的观点,并指出:“商业公司的组织和经营应主要着眼于股东的利益。董事行使权力时应当致力于实现股东利益最大化的目标。董事行使自由裁量权仅限于实现该目的可能采取的方式,而不及于目的本身;不能为了实现股东利益之外的目的而损耗公司利润,或不在股东之间分派公司盈利。”[1]

      当公司有偿付能力时董事之所以不对债权人承担信义义务,是因为在此情形下,债权人从公司中获得的收益已经为其与公司订立的合同所锁定,债权人因而被称为公司固定收益索取者。[2]由于债权人从公司中获得的收益不会随公司经营状况的变化而变化,其在公司资产中不享有衡平法上的利益,因而也不能成为信义义务的受益人。

      此外,当公司有偿付能力时,债权人与公司之间存在合同关系,债权人受到相关的合同法规则的保护,信义义务法律规则因而不对债权人提供额外的保护。在Production Resources Group L. L. C. v. NCT Group, Inc.(以下简称Production Resources案)中,美国特拉华州法官归纳了保护有偿付能力公司债权人的多种法律规则。法官指出,在公司有偿付能力时如果要求董事会对债权人承担信义义务,就相当于用信义义务来填补原本并不存在的空白,因为,“债权人受(其与公司签订的)合同条款、资产担保或其他合同条件的保护。合同法的基本理念—善意和公平交易也保护着债权人的利益。欺诈转移法(Fraudulent Conveyance)同样对债权人提供保护。”[3]

      不过,董事在公司有偿付能力状态下不对债权人承担信义义务的规则也有例外的情形,比如银行的董事对存款人承担信义义务;[4]利益相关者法亦允许董事在公司被收购的情形下考虑债权人的利益。

      (二)公司丧失偿付能力时董事信义义务以债权人为受益人

      当公司陷入无偿付能力状态,但尚未申请破产时,债权人成为董事信义义务的受益人,这已经成为美国司法界的共识。[5]正如特拉华州高等法院前首席法官Veasy所指出的:“董事的经营决策可以倾向于维护债权人的利益,前提是这一决策符合公司的最佳利益。然而,我们必须牢牢记住‘最佳’利益的内涵—即董事对谁承担义务以及在何时承担义务。当公司趋近于无偿付能力时,公司价值最大化的受益人将从股东转变为债权人,但是董事信义义务的对象不变。”[6]

      Veasy法官的这段话概括了美国法官对丧失清偿能力公司的董事所承担的信义义务的基本观点:在这一时期董事仍对公司承担信义义务,但该信义义务的受益人从股东转变为债权人。美国法院对董事以债权人为信义义务受益人的分歧体现为对债权人地位的不同看法,即债权人在此特定情形下是董事信义义务的唯一受益人还是仅仅加入到董事信义义务受益人的行列。值得注意的是,即便主张债权人与股东一起成为董事信义义务受益人的人士亦同意,当债权人与股东的利益发生冲突时,董事应优先服务于债权人的利益。正如Strine法官在著名的Production Resources案中所指出的,“丧失偿付能力的事实让债权人穿上了通常由股东所穿着的鞋子”。[7]事实上,早在1899年,美国高等法院就在Louisville案中指出,“对股东在财产中的利益(的考虑)应居于对债权人利益的考虑之后”。[8]

      当然,董事并非在公司陷入无偿付能力后的全过程都对债权人承担信义义务,其仅在做出与公司的商业活动有关的决策,[9]换言之,可能危及债权人利益的决策时,才对债权人承担该项义务。

      (三)董事对债权人承担信义义务的法理依据

      要求董事对债权人承担信义义务,这可以视为公司信义关系为适应无偿付能力状态而做出的变更。其中的法理依据可以归结为两类,即董事控制的公司财产是债权人的信托资产以及失去偿付能力导致公司内部风险承担主体发生变化。

      早在1824年审理的Wood v. Dummer案[10]中,斯托里法官就提出,当公司丧失偿付能力时,董事所掌握的公司资产是债权人的信托基金,这就是著名的信托基金规则(Trust Fund Doctrine)。美国《破产法》颁布的时间是1898年,而斯托里法官早在1824年就提出了信托基金规则,他的观点在当时不失为一种创见。

      Wood v. Dummer案是美国最早记载董事应对债权人承担某种义务的主张的案例之一。在该案中,被告银行董事会迫使银行做出向股东派发大额股息的决定,而用于分派股息的资金来源是对银行的债权人极为重要的资金。为避免债权人持有的银行债券成为废纸,斯托里法官提出了信托基金规则,该案因而被喻为是具有里程碑性质的经典案例,广为引用。[11]斯托里法官指出,“清算(Liquidating)中的银行董事会以‘信托’的方式为公司债权人执有公司资产。”这是因为,“股东仅在银行偿付其所有债务后,才对剩余资产享有权利。因而,董事会手中掌握的公司资产附着衡平法上的权利,而债权人是其中的受益人,抵抗这种权利是违背良知的。”[12]这种衡平法权利的性质就是信托,“公司的资产是债权人的信托基金”。[13]

      当公司陷入无偿付能力状态时,公司各主体在公司中的利益与承担风险的程度均发生变化。当公司经营状况良好时,公司经营风险首先由股东承担,其次才由债权人承担。董事在做出高风险决策时,首先应考虑的利益主体是股东。这种风险承担顺序事实上起到保护债权人利益的作用。在这种情形下,如果要求董事对债权人承担信义义务,则会导致董事在决策过程中过度保守,有可能使公司因此错失商业机会。债权人关注的是公司能否持续稳健运营,公司经营快速发展的前景并非债权人所关心和追求的目标。而立法创设公司这一组织形式的指导思想是鼓励公司适度挑战经营风险,因此世界上没有一个国家将债权人保护做为其公司治理的核心规则。[14]

      当公司陷入资不抵债状态时,由于股东对公司承担的责任仅限于其出资额,且在公司分配剩余财产时其位序后于债权人,债权人在公司陷入资不抵债状态时是公司剩余资产的所有人。或者说,当公司处于无偿付能力状态时,董事操纵的是债权人的钱。在这个时期,股东和债权人对公司经营风险的偏好不同。股东有限责任制度为股东权利保护提供了很好的屏障,公司资产的减值不会对股东利益产生影响,股东因而只关心公司资产能否增值,并由此希望董事能从事一些高风险,但同时可能给其带来高收益的投资。换言之,股东希望董事下一个可能扭转公司经济困境的高风险赌注,以做“最后一搏”,[15]即便是该高风险投资为股东带来经济利益的可能性看起来遥不可及。毫无疑问,这样的高风险投资可能严重危及债权人的利益。与股东相反,公司从事高风险投资可能得到的高收益不能使债权人获利,因而债权人希望董事在做出经营决策时以力求保全公司资产为主要指导思想。

      由此看来,法庭对无偿付能力公司的债权人给予特殊保护,这是因为他们认为当公司处于无偿付能力状态时,追求经济公平比寻求经济效率更为重要。[16]

      二、濒临无偿付能力的公司董事应考虑债权人利益

      我们在探讨公司濒临无偿付能力状态下董事对债权人承担的义务时,一个需要先行解决的问题是,如何界定公司陷入“无偿付能力状态”?事实上,“无偿付能力”时间点的确定也是认定董事对债权人承担信义义务起始时间的基本依据。

      (一)“无偿付能力”的界定

      简单地说,无偿付能力期间就是指从公司丧失清偿能力开始,直至公司重新回复偿付能力为止或直至公司申请破产这段时间。[17]美国特拉华州衡平法院在Geyer v. Ingersoll Publications Co.案中指出,无偿付能力是一种事实状态,可能发生于正式的破产程序启动之前。[18]因而,董事开始对债权人承担信义义务是由公司丧失偿付能力的事实所决定的,而非随着某种法定程序的启动而启动。然而,如何精确认定公司“丧失偿付能力”已经困扰了公司法与破产法学界数十年,并被认为“至多算得上不准确的科学”。

      在一些案件的判决中,法官把“无偿付能力”界定为“无法支付在正常经营过程中到期的债务……,也就是说,公司的债务超过其所拥有资产的合理市场价值。”[19]在这里,我们可以看出法官综合运用了两种测试公司是否丧失偿付能力的方法,即资产偿付能力测试法(源自公司法)和破产测试法(源自破产法)。根据资产偿付能力测试法,当公司无力支付其正常经营过程中到期的债务,就失去了偿付能力。[20]破产测试法亦称为资产平衡表测试法。根据这一测试法,当公司的债务总额超过其资产的市场价值,公司就丧失了偿付能力。[21]

      但这两种测试法均存在一定的缺陷。运用资产偿付能力测试法,存在公司短期的流动性困境并不能真实反映公司经济整体状况的可能;[22]运用破产测试法来测试公司是否陷入无偿付能力,则面临资产评估价值不准确的问题。公司不经过清算拍卖程序,就无法精确判断其资产,特别是知识产权和金融资产的现行价值。同样,对包括准债务和未知债务的公司债务总额进行判断亦相当困难。况且,科学评价公司是否资不抵债还应结合公司的发展前景,即公司面临的是否仅是暂时的财务困境,能否合理预期公司将恢复经营健康状态。[23]判断公司是否丧失偿付能力究竟应以哪一种测试方法为准,至今尚未达成共识。

      如何准确界定企业进入无偿付能力状态,这是当前各国公司法和破产法学界和实务界迫切需要解决的问题,因为该时间点具有多方面的重要意义。就本文所涉及的内容而言,它既是董事开始对债权人承担信义义务的起点,也是债权人获得向董事提起派生诉讼的主体资格的起点。事实上,对公司是否陷入无偿付能力状态的界定在很大程度上决定了案件最终的判决结果。然而,目前各国尚未能对如何合理界定无偿付能力找到令人满意的答案。

      (二)要求濒临无偿付能力的公司董事在决策过程中考虑债权人的利益

      濒临无偿付能力(in the vicinity of insolvency),指的是这样一个特殊时期,一个尚有清偿能力的公司基本已经处于,或非常接近于无清偿能力的阶段。美国公司判例确立了在公司处于濒临无偿付能力期间,董事在决策时应考虑债权人利益的司法实践。但由于难以对公司何时濒临无偿付能力做出科学合理的界定,这一规则的适用性受到了学者和实践工作者的抨击。

      1.代表性案件—Credit Lyonnais案

      于1991年审理的Credit Lyonnais[24]案是主张董事在公司濒临无清偿能力时对债权人承担信义义务的代表性案件。Credit Lyonnais案的主审法官是特拉华州的William Allen,他是美国公司法领域最受尊敬的法官之一。Allen法官在该案中判定董事在公司临近无偿付能力边界时,应当综合平衡互相冲突的股东利益和债权人利益。

      本案的争端源起于对MGM公司的控制权争夺战,对簿公堂的双方是MGM公司的贷款银行和持有MGM公司98.5%股份的MGM Pathe Communications Co.(以下简称PCC)。贷款银行提出的向经济陷入困境的MGM公司提供贷款的条件是其取得对MGM公司经营的控制权,并由贷款银行指定的人选入驻MGM董事会从事公司的经营管理工作。同时,贷款银行与PCC达成协议,如果PCC能将MGM公司的贷款在限定时间内降低至一定比例,则PCC将重新获得MGM公司的经营管理权。

      公司脱离破产困境后不久,争议就发生了。PCC要求MGM高级管理层批准销售MGM两大重要资产,以为重新取得MGM公司控制权做准备。该要求遭到MGM董事会的拒绝,理由是销售价格过低,如果以此价格销售资产,MGM公司恢复正常经营的能力将会受到影响。于是,PCC向法庭起诉MGM董事会(此董事会代表贷款银行),称该董事会未履行其对PCC的信义义务。

      考虑到涉诉的MGM董事会作出拒绝销售MGM资产决定的时间处在公司濒临无偿付能力之际,Allen法官指出,在当时的情形下MGM董事会并没有违反其所承担的任何义务,因为,“至少当公司处于濒临无偿付能力之际,董事会不仅仅是公司剩余风险承担者(即股东)的代理人,也对公司本身承担义务。”[25]Allen法官这里所指的公司是代表包括股东、债权人等多元主体的利益共同体。

      Allen法官在判决书第55个注释详细阐述了他提出上述观点的理由。他假设了这样的事例,某经济尚未陷入资不抵债状态的公司(以下简称A公司)唯一的资产是对一个经营健康公司(以下简称B公司)的5100万美元的处于上诉阶段的待定司法判决。假设A公司唯一的债务是其所发行的1200万美元的债券,假设此待定判决胜诉或败诉的概率为:25%维持原判,若此情形发生则公司价值为1275(5100×25%)万美元;70%几率改判,公司价值为280(400 × 70 %)万美元(假设如改判,公司可得到400万美元的赔偿金);5%几率推翻原判,公司价值为0美元。三种情形价值相加,则该上诉判决总价值为1555万美元。

      再假设A公司收到了B公司发出的和解条件,和解价格为1250万美元(同时假设A公司收到B公司1750万美元的和解协议),那么董事应以什么样的标准来评估是否接受该和解协议呢?A公司的债权人将支持公司接受任何高于1200万美元(A公司债务总额)的和解协议,而股东毫无疑问将反对接受1250万美元的协议,因为这样一来他们将一无所得。更重要的是,股东很可能反对接受1750万美元的和解协议,虽然公司如接受这个协议其价值将从355(1555—1200)万美元上升至550(1750—1200)万美元。这是因为,在25%的胜诉几率下,股东对公司剩余资产的期待值为975[(5100—1200) ×25%]万美元。当然股东在真实案件中的选择应基于他们对风险的偏好。

      Allen法官在判决书第55个注释中进一步阐明了他的主张:“在本例中,从公司代表的各利益主体全局利益出发,董事显然不应接受低于1555万美元的和解协议。但如果董事认为自己仅对股东承担义务则不会做出这个决定。只有那些把公司视为法律经济体的董事才会做出这样的决定。这样的董事将认识到,当公司处于濒临破产的边界,在管理公司事务时,其所做出的正确决定将有异于赋予股东(或债权人、雇员、任何其他公司利益相关者)单独行动的机会。”从Allen法官的前述分析来看,其主张董事在公司陷入“濒临无偿付能力”状态时,应平衡互相冲突的股东和债权人的利益,而不应偏袒任何一方。

      值得注意的是,法官在该案仅要求董事“考虑”债权人的利益,而没有要求董事以债权人为受益人承担信义义务。由此可以看出,美国董事在公司濒临无偿付能力状态下承担的义务有异于其在公司丧失偿付能力时所承担的义务。

      2.规则适用存在的问题—对“濒临无偿付能力”的界定模糊不清

      虽然Credit Lyonnais案对公司濒临无偿付能力状态时董事应承担的义务以及法官应如何审理案件指明了方向,但是该案留下了诸多疑问,特别是,在美国法官尚未能准确界定无清偿能力状态的背景下,如何对濒临无偿付能力进行科学界定。

      美国法院在数起案件中尝试对确定濒临无偿付能力的方式作了界定。Allen法官在Credit Lyon-nais案第55个注释所假设的情形可以归纳为“虽然公司的资产负债表处于资产正值状态,但存在债权人不能被如约清偿债务的风险。”[26]在In re Healthco案中法官指出,如果交易可能引发“不合理的失去偿债能力的风险”,则董事在做出与该交易相关的决策时,公司所处的状态应被界定为濒临无偿付能力。董事在该案中被要求对债权人承担义务,“因为董事知道,如果交易得以实施,公司将可能丧失偿付能力。因而董事应被视为知悉公司在交易进行之前处于‘濒临无偿付能力’阶段。”[27]从这个案件来看,即便董事决策时公司经济状态良好,其亦可能被要求对债权人承担信义义务。

      虽然美国法院对公司“濒临无偿付能力”的上述界定乍一看来相当合理,但其遭到了学者和实践工作者的质疑,[28]有学者认为上述界定并没有回答一些重要的问题,比如,一个公司的资产负债差异值处在何种范围内,可以将公司界定为濒临无偿付能力?[29]如果将法官在前述In re Healthco案中确定的规则作为判断公司濒临无偿付能力的规则,那么所有的公司在任何时候都可以被视为处于无偿付能力区间,因为管理层可以随时做出一个足够大的投资并将公司所有资产置于风险区。[30]

      正是基于难以客观界定濒临无偿付能力的考虑,一些普通法系国家,如澳大利亚、英国,只要求董事在公司“已经”陷入无偿付能力之际将债权人利益优先于股东利益予以考虑。[31]加拿大高等法院在Peo-ples Department Stores案中明确指出,“界定‘濒临无偿付能力’是难以实现的,该表述毫无法律意义。”基于此,加拿大法院认为,在公司濒临无偿付能力之际,董事的信义义务不会发生改变。[32]

      三、董事对债权人的信义义务在司法实践中的运用

      (一)资不抵债公司的董事受经营判断规则的保护


      美国法院要求董事在公司陷入无偿付能力状态时考虑多元主体的利益,尤其是考虑债权人的利益,那么法庭又是如何对董事所做出的相关决策进行评判,以确定其是否符合法律设定的要求呢?

      经营判断规则是美国法院在审理关于董事的案件中发展起来的一种司法审查标准,其建立在这样一种假定的基础上,即董事的决策出于善意且不存在利益冲突的干扰,决策程序合理谨慎;基于这种假定,即便董事的决策事后被认定是错误的甚至导致公司的经营亏损,董事亦不会被要求承担相应的责任。经营判断规则设立的主要目的之一是鼓励董事挑战经营风险。Production Resources案、Equity -Linked Investors L. P. v. Adams[33]案及其他案件中,特拉华州法官明确表示董事在公司陷入资不抵债状态做出的决策受经营判断规则的保护。在Production Resources案中,法官指出:“特拉华州法庭不因董事所选择的商业策略不当而要求其承担责任,因为如果这么做将抑制经营判断规则鼓励董事创造财富的积极效用。”事实上,虽然Credit Lyonnais案确立了美国董事在公司濒临资不抵债状态时考虑股东和债权人两者利益的规则,但如果董事在做出决策时没有违反其信义义务,目前尚未有因董事未合理平衡二者的利益冲突而要求其承担责任的案件。[34]

      (二)董事对债权人信义义务的内涵尚不明晰

      当公司陷入无偿付能力时,董事应对债权人承担包括注意义务和忠实义务在内的信义义务。在一个经常被援引的佛罗里达州的案子里,[35]董事被指控违反了注意义务,因为董事的不当行为导致债权人被迫承担原本无需支付且不合理的担保金和其他相关费用。法庭认为董事的经营决策达到了“完全疏忽”的程度,从而违反了注意义务。遗憾的是,鲜有案例对这一阶段董事对债权人信义义务的具体细节做出界定,从而留下了许多疑问。正如Frankfurter法官半个多世纪前指出的,“认定一个人是信义义务的受托人只不过开启了分析的过程;它为进一步的分析指明了方向。这个人对谁承担信义义务?其作为受托人承担怎样的义务?在何种情形下他可被指控未履行这些义务?他没有履行这些义务会导致怎样的后果?”[36]

      由于美国公司法对前述问题尚未给出明确的解释,导致董事和债权人的处境皆处于一种不确定的状态。美国公司法这一模糊的司法标准消蚀了经营判断规则赋予董事自由裁量权对董事经营决策的激励效果,增加了董事信义义务的不确定性,也增加了董事从事蕴含风险的交易行为的交易成本。[37]股东亦将承受因司法标准的不确定而带来的成本。当董事不能确定其个人可能承担的经营风险时,在做出决策时就会比较保守,公司也将因此丧失一些商业机会。[38]

      (三)债权人可以提起派生诉讼

      在Production Resources案中,特拉华州衡平法院法官指出,当债权人以董事违反信义义务为由提起诉讼时,其所提起的诉讼应界定为派生诉讼,债权人应视为以公司代表人身份提起诉讼。此观点已经为美国司法界所普遍接受。

      该案中的Production Resources公司(以下简称PRG)是NCT Group公司(以下简称NCT)的债权人,PRG获得了法庭判决的NCI,公司200万美元的债权,但由于NCT的经济困境,判决一直无法得到执行。于是PRG向特拉华州法院起诉,请求判定NCT董事违反了其对债权人的信义义务,并请求法院裁定公司已经陷入破产状态,为公司指定一名清算人。

      在案件的审理过程中,PRG提出,由于其是进入破产状态的NCT公司的债权人,其对NCT董事会违反信义义务而提起诉讼是直接诉讼而非派生诉讼。[39]特拉华州衡平法院认为,PRG所提起的诉讼应界定为派生诉讼。[40]法庭指出,当公司陷入破产状态时,债权人转变为公司剩余资产的所有者,这并没有改变董事违反信义义务对公司造成的损害的性质。例如,航空公司的一名债权人在公司破产时,就董事所从事的自我交易行为提出了控诉。在这个诉讼中,胜诉赔偿金应归于公司并由全体债权人共同享有,这个诉讼因而应界定为派生诉讼。衡平法院对此解释道,公司清算的事实并没有改变董事承担信义义务的对象,那就是公司。公司的清算只是使得债权人成为董事因违反其义务致使公司资产价值减损而利益受到侵害的主要团体,并因而有资格提起诉讼以对侵害行为寻求救济。相应地,公司陷入清算并不会把归属于公司的诉讼请求转化为归属于债权人的诉讼请求。

      法官在该案的判决书中进一步指出,他们提出的前述观点并不意味着完全抹去债权人就董事违反信义义务的行为提起直接诉讼的可能性。如果董事所从事的行为仅对某个特定债权人而非债权人整体的利益构成侵害,则该债权人可以提起直接诉讼。[41]

      Production Resources案再次确认了当公司陷入无偿付能力状态时,董事对公司承担信义义务,而这时债权人是这一义务的受益人的法律规则。基于这样一种认识,债权人对董事提起的诉讼应定位为派生诉讼,而非直接诉讼。

      四、完善我国相关法律制度的思考

      债权人是各国(地区)公司法一致提供保护的唯一非股东主体。一些发达国家公司法或破产法保护债权人利益的法律制度主要有:信息披露制度、资本制度和信义义务制度,其中信义义务的承担主体主要为董事、审计师和控制股东(特别是当控制股东积极介人到公司治理中时尤应承担义务)。[42]由此看来,董事对债权人的信义义务是公司法设置的用以保护债权人利益的核心法律制度之一。

      我国在《公司法》和《破产法》中均概括规定了董事对公司的信义义务,如《公司法》第148条第1款规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”《破产法》第125条第1款规定:“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,依法承担民事责任。”从而为要求董事以债权人为受益人对公司承担信义义务创设了制度前提。两部法律对董事在公司陷入资不抵债状态经营决策的限制主要体现为禁止董事对公司资产进行欺诈性转移,相关的法律条文是《破产法》的第31、32、33条。[43]然而,欺诈性转移并不能涵盖在公司资不抵债但尚未申请破产时所有债权人利益可能受损的情形,例如它并不指向董事所做出的有损债权人利益的高风险决策。因而,设定董事对债权人承担信义义务的要求有助于对债权人提供更周全的保护。

      董事对债权人承担信义义务具有必要性和合理性,这早已成为美国、加拿大、澳大利亚等国学界和实务界的共识。虽然这些国家对如何合理界定丧失偿付能力、如何定位董事对债权人所承担的信义义务的具体内容尚未找到令人满意的答案,但笔者认为这两个缺憾并不足以构成否定董事对债权人承担信义义务的理由。因为,对丧失偿付能力的界定标准,即“资产负债表”标准和“现金流量”标准均已经为包括我国在内的各国法院所熟悉。此外,董事对债权人的信义义务的具体内涵虽不够明晰,但人们已经普遍认同该信义义务包括注意义务和忠实义务两个层面;且董事在对债权人承担信义义务时,应将债权人利益作为优先于股东利益的考虑因素。因此董事对债权人的信义义务的总体框架已然明朗。

      基于以上考虑,笔者建议在我国法律中吸纳这样的规则,即要求董事信义义务的受益人随公司经营状态变化而变化,当公司陷入资不抵债状态时,该义务受益人从股东转变为债权人。由于立法和司法实践的成熟需要经历一个过程,我国可以分阶段在公司法或破产法中完善董事对债权人信义义务的表述。我们可以在相关立法中先确定董事对债权人承担信义义务的一般规则,为董事的行为确定一个总的指引规则,并在未来的司法实践中逐步积累和归纳董事对债权人承担信义义务的具体内容,从而进一步完善相关的法律条款。

      五、结语

      债权人是公司中特殊的利益主体,对债权人提供充分的法律保护对于拓宽公司融资渠道具有重要的意义。美国董事对债权人信义义务的保护总体而言可以归纳为如下几个阶段:当公司经营健康时,董事不对债权人承担信义义务;当公司丧失偿付能力时,董事对公司信义义务的受益人从股东转变为债权人;当公司濒临无偿付能力时,董事在决策过程中应综合考虑股东和债权人的利益。在不同的经营状态下,基于债权人在公司资产中承担的风险和收益,美国立法者设计了不同的保护债权人的法律规则,从而较好地实现了股东利益与债权人利益之间的平衡,这一法律实践颇值得我国参考并借鉴。

      【注释】

      [1]170 N. W. 688 (Mich. 1919), at 684.

      [2]See Andrew D. Shaffer, Corproate Fiduciary Insolvent: The Fiduciary Relationship Your Corporate Law Professor ( Should Have)Warned You About,8 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 479, 09(2000).

      [3]Production Resources Group L. L. v. NCT Group, Inc. 863A. 2d 772,790(Del. Ch. 2004).

      [4]See Robert B. Millner, What Does It Mean for Directors of Financially Troubled Corporations to Have Fiduciary Duties to Creditors? 9J. Bankr. L&Prac. 201,206(2000)

      [5]也有法官持更开放的观点,主张董事在任何时候均应直接对债权人承担义务。例如Templeman法官指出,公司现在和未来持续对其债权人承担义务。虽然公司无义务在每笔债务发生之时立即对其进行清偿,亦无义务避免所有蕴含风险因素的交易,但公司对其债权人承担维持资产不受侵犯以供偿还债务的义务……。董事对公司及公司债权人承担这样一项义务:公司事务得到适当的管理,董事不会挥霍或滥用公司的财产为自己谋利从而使债权人的利益受损。See Andrew Keay, Hao Zhang, Incomplete Contracts, ContingentFiduciaries and a Director's Duty to Creditors, 32 Melb. U. L. Rev. 141,148(2008).

      [6]E. Norman Veasey&Christine T. Di Guglielmo, What Happened in Delaware Corporate Law and Governance from 1992—2004? ARetrospective on Some Key Developments, 153 U. Pa. L. Rev. 1399, 1431(2005).

      [7]同前注[6], E. Norman Veasey & Christine T. Di Guglielmo文。

      [8]See Louisville Trust Co. v. Louisville, New Albany&Chi.Ry.Co.,174 U.S.674,684(1899).

      [9]See Paul Davies, Director's Creditor—Regarding Duties in Respect of Trading Decisions Taken in the Vicinity of Insolvency, H. Eiden-mullcr and W. Schon(eds.),'The Law and Economics of Creditor Protection, 2008, at 304.

      [10]See Wood v. Dummer, 30 F. Cas. 435(C. C. D. Me. 1824).

      [11]关于Wood v. Dummer案及信托资金规则的详细描述和探讨,See Norwood P. Beveridge, Jr. , Does a Corporation's Board ofDirectors Owe a Fiduciary Duty to Its Creditors? 25 St. Mary's L.J. 589(1994).

      [12]Supra note[10],at439—40.

      [13]Ibid,at 437.

      [14]Supra note[9] , at 306—307.

      [15] See Remus C. Valsan,Moin A. Yahya,Shareholders,Creditors, and Directors' Fiduciary Duties: A Law and Finance Approach, 2 Va.L. &Bus. Rev. 1, 2 (2007).

      [16]See Ramesh K. S. Rao, David Simon Sokolow, Fiduciary Duty a La Lyonnais: An Economic Perspective on Corporate Goernance in aFinancially-Distressed Firm, 22 J. Corp. L.53,64(1996).

      [17]公司申请破产后,董事对债权人承担的义务与公司无偿付能力期间董事的相关义务不同。See Bruce A. Toth & Jason L. Booth,The Board of Directors, 63一2nd C. P. S. (BNA) (2005),part VII.

      [18]See Guyer v. Ingersoll Publications Co.,621 A. 2d 784,787—789 (Del. Ch. 1992).

      [19]同上注。

      [20]See Revised Model Business Corp. Act S 6.40(c)(l)(1996).

      [21]See 11 U.S.C.S 101(32)(A)(1994).

      [22]See Corinne Ball, Marilyn Sonnie, Anna Triponel, Jones Day, The Board of Director's Fiduciary Duties, 1713 PLI/Corp 131(2009),part VI.

      [23]See J. Willam Callison, Why a Fiduciary Duty Shift to Creditors of Insolvent Business Entities Is Incorrect as a Matter of T heory andPractice? 1 J. Bus. &Tech. L. 431,450(2007).

      [24]See Credit Lyonnais Bank Nederland, N. V. v. Pathe Communications Corp.,1991 WL277613,1155(Del. Ch. Dec.30,1991).

      [25]同上注

      [26]David F. Heroy, Scot A. Schlautman, Lawrence P. Vonckx, Backer&McKenzie LLP, Fiduciary Duties of Officers and Directors ofFinancially Troubled Companies, 906 PLI/Comm. 1067, part II.

      [27]Brandt v. Hicks, Muse&Co.,Inc. (In re Healthco Int'l, Inc.),208 B. R. 288 , 300 (Bankr. D. Mass. 1997).

      [28]See Henry T. C. Hu, Abolition of the Corporate Duty to Creditors, 107 Colum. L. Rev. 1321,1341(2007).

      [29]See Anna Manasco Dionne, Living on the Edge: Fiduciary Duties, Business Judgment and Expensive Uncertainty in the Zone of Insol-vency, 13 Stan. J. L. Bus. &Fin.188,190(2007).

      [30]See Frederick Tung, Gap Filling in the Zone of Insolvency, 1 J. Bus. &Tech L. 607,623(2007).

      [31]同前注[5],Andrew Keay、 Hao Zhang文。

      [32]Caron Belanger Ernst & Young Inc. V. Wise(In re Bankruptcy of Peoples Dep' t Stores Ltd., 1992),[2004]3 S. C. R. 461,转引自前注[15],Remus D. Valsan, Moin A. Yahya文。

      [33]See 705 A. 2d 1040(Del. Ch. 1997).

      [34]See Larry E. Ribstein,Kelli, A. Alces, Director's Duties in Failing Finns, 1 J. Bus. &Tech. L. 529, 540(2007).值得注意的是,与美国法律实践不同,在德国,如果已经或濒临丧失偿付能力的公司董事在决策过程中完全疏忽或只是片面维护股东的利益,则董事个人可能被要求承担赔偿责任。See Klaus Hopt, Hideki Kanda, Edward Rock, Reinier Kraakman, Paul Davies, Henry Hansmann, Gerard Hertig,TheAnatomy of Corporate Law, A Comparative and Functional Approach, Oxford University Press, 2004, at 89.

      [35]See In re Toy King Distributors, Inc. , 256 B. R. 1 (Bankr. M. D. Fla. 2000) (adversary proceeding).

      [36]Securities and Exchange Commission v Chenery Corp. , 318 U. S. 80, 85 - 86, 63 S. Ct. 454, 87 L. Ed. 626(1943).转引自前注[4], Robert B. Millner文。

      [37]See Anna Manasco Dionne, Living on the Edge: Fiduciary Duties, Business Judgment and Expensive Uncertainty in the Zone of Insol-vency,13 Stan. J. L. Bus. &Fin. 188,189 (2007).

      [38]同上注。

      [39]See 862 A 2d 772 , 787 (Del 2004).

      [40]See 862 A 2d 772 , 792 (Del 2004).

      [41]See 862 A 2d 772,800(Del 2004).

      [42]Supra note[34], at 79—89

      [43]《破产法》第31条规定:“人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:(一)无偿转让财产的;(二)以明显不合理的价格进行交易的;(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)对未到期的债务提前清偿的;(五)放弃债权的。”《破产法》第32条规定:“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。”《破产法》第33条规定:“涉及债务人财产的下列行为 无效.(一)为逃避债务而隐匿、转移财产的;(二)虚构债务或者承认不真实的债务的”

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