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    【会议时事纪要】中国法学会商法学研究会2022年年会会议简报(第一分会场)

  • 发表时间:2022-12-07
  • 作者:商法学研究会
  • 来源:商法学研究会
  • 标签:

    主办单位:中国法学会商法学研究会
    会议主题:公司治理模式:法人机关职权配置与公司治理中心主义选择?
    会议地点:线上腾讯会议
    会议时间:2022年11月26日14:00-17:00


    与会人员:

    主持人: 

    1.刘凯湘  
    北京大学法学院教授
    中国法学会商法学研究会副会长      
    2.管晓峰  
    中国政法大学法学院教授
    中国法学会商法学研究会常务理事   

    主要论辩人

    1. 范  健     
    南京大学法学院教授
    中国法学会商法学研究会副会长
    2. 吴  越     
    西南财经大学法学院教授
    中国法学会商法学研究会常务理事
    3. 蒋大兴    
    北京大学法学院教授
    中国法学会商法学研究会常务理事
    4. 梁上上    
    清华大学法学院教授
    中国法学会法学研究会常务理事
    5. 傅  穹     
    吉林大学法学院教授
    中国法学会商法学研究会常务理事
    6. 郭富青    
    西北政法大学教授
    中国法学会商法学研究会常务理事


    与谈人(评议人)

    1. 邹海林    
    中国社会科学院法学所研究员
    中国法学会商法学研究会常务理事
    2. 郝  磊    
    天津师范大学法学院教授
    中国法学会商法学研究会理事
    3. 胡改蓉    
    华东政法大学教授
    中国法学会商法学研究会理事
    4. 苗  壮    
    APA总法律顾问
    中国法学会商法学研究会理事 
    5. 赵忠龙    
    云南大学法学院副教授
    6. 周  游     
    中央财经大学法学院副教授


    自由发言与提问(主持人指定):

    1. 刘卫锋   
    西北政法大学合规研究院特聘研究员
    2. 张兆函   
    清华大学法学院博士研究生
    3. 辛海平   
    中国政法大学民商经济法学院博士研究生
    4. 徐深澄   
    华东政法大学经济法学院师资博士后


    一、论辩环节


    主持人(刘凯湘)位老师、各位专家:大家下午好!

    欢迎来到中国法学会商法学研究会年会六个分会场的第一分会场,本分会场的主题是“公司治理模式:法人机关职权的配置与公司治理中心主义的选择”。按照这次大会秘书处的安排,本次年会的分会场的形式跟往常有所不同,不是主题发言,而是更多的强调互动、讨论、交锋,是一种论辩式的。按照会务组的安排,本分会场由管晓峰教授和我共同主持,时间安排为14:00到16:45。我跟晓峰教授做了主持人之间大体的分工,我主持前面主题论辩阶段,按照会务组的安排是90分钟,也就是一个半小时;后半段涉及到与谈、自由讨论与发言以及我们这个单元的总结,由晓峰教授进行。

    现在开始第一阶段即主题论辩阶段,本阶段有六位学界非常著名的商法特别是公司法方面的专家就公司治理模式主题进行论辩。我们的六位主题论辩专家,除了资深的范健教授,还有来自西北政法的富青教授、西南财经的吴越教授,还有非常优秀的青年公司法才俊、清华的上上教授,北大的大兴教授,吉大的傅穹教授。他们各自对这个领域有很多建树,比如当时还是国企改革的时候,范健老师就写过很多跟现代企业制度与公司法关系、改革路径方面的文章,几位年轻教授在这方面的文章也非常引人瞩目。每位主题论辩人有四到五轮发言机会,不要求长篇大论的,每次发言时间3-4分钟,最多不超过5分钟。如果严格要求的话,第一轮是4分钟,主要是亮明自己的主要观点;第二轮进行理由的阐释,最多不超过5分钟;后面几轮可以对别人的意见进行辩驳,大概每人3分钟;期间会务管家会提醒各位专家。故第一,我们要有所保留,不要一次把自己观点讲完了;第二,我们非常鼓励经过第一轮、第二轮以后,在第三轮、第四轮各位专家能产生交锋,对别的专家的观点发表自己不同意见,进行辩驳、交锋,把问题讨论清楚。也就是晓峰教授一开始说的倒点干货出来,谈自己的学术观点与理解。这种论辩的形式是好的,既会把问题讨论的很清楚,给大家机会阐述自己的学术观点,也会活跃讨论气氛,比单纯一个人发言,其他人倾听的效果要好的多。下面进行第一轮,本阶段没有发言顺序安排。第二轮、第三轮,各位老师想发言可以举手,每个人发言的轮数最多五次。第一轮主要是亮明自己的观点。范健老师从上世纪90年代开始就关注现代企业制度改革与公司法相关问题,就当下中国公司治理的模式,特别是涉及到公司法人机关的职权配置,公司治理的中心主义的问题。到底股东会中心主义?还是董事会中心主义?甚至是控股股东中心主义?经理层中心治理主义?我印象中范健老师也写过这方面的论文,首先请范健老师亮明观点,时间4分钟。

    范健:谢谢凯湘、谢谢晓峰、谢谢各位老师!
    我陈述一下自己的观点是:“法人机关职权配置与公司治理中心主义选择”这个问题不是当下中国公司法的真问题,而是理想中的公司法理论问题。

    首先,公司治理中心主义主要是指股东会中心主义与董事会中心主义之争。公司法人职权配置主要是法定代表人、董事长、总经理职位配置和董事、经理、监事的职权配置问题。这些都是传统公司法的问题,或者说是理想中的公司法问题。当下中国公司实践中的相关问题是:

    第一,公司法中的中心主义问题不是股东会与董事谁为中心的问题,而是实际控制人的问题。实际控制人问题表现在哪些方面?在国有公司是党委决策权问题;在政府平台公司是政府决策权问题;在民营公司是终极控制人问题(可能他不是名义上的股东,更不是名义上的高管);在家族企业中是话语权人问题;在科技企业中,尤其大数据时代,是决定公司命运的人;这些问题是当下中国公司法面临的现实问题。

    第二,法人机关职权配置与公司治理中心主义问题,是理想的公司状态下的问题。它的前提是公司建立在两权分离基础之上、建立在社会普遍信奉民主管理和权力制衡基础之上、建立在社会法治清晰和司法相对完备基础之上,建立在经理人市场发达的基础之上,建立在营利与非营利的严格区分基础之上等等。这些前置性条件对于我国当下公司而言,还相当缺乏或十分不足。离开我们公司生存的现实状态去设定一个想象中的问题并建构一个理想中的蓝图,这不能真正解决中国公司当下面临的现实问题,而只是画饼充饥。

    第三,法人机关职权配置与公司治理中心主义是传统公司法中的老问题,这些问题和公司法的诞生与生俱来。传统公司法中主要以德国公司法为蓝本的公司制度,一百多年前诞生的背景是商品经济向市场经济转型的前期,建立在商品经济、产业经济这样一种社会经济环境之上,当时强调投资者、管理者、生产者的关系,强调的不仅仅是企业如何提高效率,更强调如何合理分配社会财富。20世纪以后公司从产业时代进入资本时代,尤其20世纪80年代以来公司功能出现了两极分化,公司,尤其上市公司更多的成为金融工具,生产关系已不再是公司重心,资本关系、金融关系才是,并且成为维系社会安全的关键。公司治理的价值目标发生根本性变化,公司利益不再是公司重心,职工利益也不再是公司的重心,这些问题由社会的其它法律及其它机构解决,全社会金融安全才是公司的重心。所以,维护金融安全,大数据安全、防范社会经济风险应该成为公司治理模式需要考虑的第一要素。基于这样一种价值导向,需要找到当代公司治理结构中的真实问题,需要对传统的规则予以重大的反思与调整。

    第四,传统公司法下的公司建立在营利与非营利区分、民商区分基础之上,这些理念至今严格缺乏。只适用于营利性公司的治理结构,并不能适用于非营利性或其经的社会经济组织,这个问题我们至今都没有思考清楚。

    第五,传统大陆法系中,公司法是整个商法制度中一个组成部分,商法制度中规定了各类组织形式,形成了社会的营利性组织的规则系统。20世纪以后借助经济法治,完成了整个社会对营利性经济活动予以法律调整的商法、公司法之外的配套法律制度的构建,相比之下,我们在这些方面仍然严重缺乏。

    主持人(刘凯湘):发言时间已到。您的观点、理由怎么样进一步阐释,等会还有机会。范老师对我们这个命题本身提出了质疑,我觉得非常好,至于怎么论证他的质疑,待会儿听范老师阐述更详细的理由。刚才范老师对这个题目本身提了一种质疑,涉及更为宏观的问题,比如公司作为一个法人机关或者一个营利性组织,整个权利,或者商法上的权利、私法上的权利甚至跟公法有关的权利交织的问题。我记得富青教授大概十年前专门写过一本专著,叫做《公司权力与权利二元配置论》。下面请富青教授谈谈对我们这个专题基本的观点。

    郭富青主持人好!各位老师好!
    我下面就今天讨论的问题谈我个人的三个基本认识:

    第一,公司治理结构的模式框架,我认为并不是所有公司都需要治理框架。只有所有权跟经营权两权分立的、股权十分分散的公司内部,由于存在着严重的代理问题,简单地说就是众多股东对公司的经营管理者没有办法有效的监督,这时候需要内部有分权的制度框架。对于小型公司,比方说一人公司,本身就是单一业主管理模式,不可能有治理框架,这是我的第一个观点。

    第二,关于法人职权的配置问题。我自己认为法人职权的配置首先在公司治理结构分权治理情况下才存在职权配置,如果内部本身不存在分权,就是股东直接经营管理公司,比如一人公司,实际上不存在分权,即便法律强行让他法分权,事实上也会流于形式,不能起任何作用。我国现行公司法在一人公司,按照分权治理,有执行董事,还要设监事,甚至还要设经理,看起来是分权,实质上运行过程中,根本起不到分权的作用。所以,职权的分离,首先也是建立在有一个分权治理框架结构的情况下才存在职权的配置。其次,我们要区分公司法人机关的固有权利与非固有权利。固有权利是不存在配置问题的,比方说我们的股东会,股东会制订章程的权力,选举董事的权利,这是他固有的权利,不存在再分配给董事会或者监事会的问题。再比如董事会,我们认为是经营管理机关或者是执行机关,执行权对他来说就是固有的权利,把执行权如果再配置给股东会,那就贻笑大方了!股东会不可能具体执行公司事务,也不可能配置给监督机关,监督机关作为专门的机关监管享有监督权是天经地义的,这个权力也不存在再配置给其他机关。我们讲的职权的配置,应当是固有权利以外的,比如说经营管理权应当配置给谁。这是我的第二个观点。

    第三,关于治理中心的选择问题。现在学界有两种基本的主张,一种是通过授权规范让公司股东自己选择。第二种是传统的观点,对权利配置,认为应该是法律的配置,最传统的一种说法就是强制配置。我觉得不能走极端,也不能一味的强制,要区别不同的公司、不同的领域、不同事项。如果是上市公司,我觉得配置应该是法律配置,应当以董事会为中心,非上市公司的配置可以是由公司自己来配置。谢谢!我先讲到这。

    主持人(刘凯湘):谢谢富青教授!富青教授观点非常鲜明,从三个角度,特别是强调基于不同的公司类型,职权配置应该是有所不同,不能采用统一的、一刀切的治理模式,包括比如一人公司,比如区分上市公司。当然,他也提出一些固有的职权在三会之间是不可能进行重新配置的,固有的天然的权利,观点非常鲜明。这里我们值得思考的问题是什么?比如就公司立法而言,比如针对国家出资的企业,比如国有独资公司也是一人公司,职权配置方面怎么设计呢?《公司法》上,除了一人公司比较特殊的以外,对于其他股份公司、有限公司怎么设置股东会、监事会、董事会职权?尤其对于国有企业,是我们国家比较特殊的,尽管数量不大,可是经济总量非常大,对于国家出资的公司治理方面,是单独给予一种制度,还是放在公司法的框架下统一适用普适性的规则。吴越教授很多年之前专门写过一篇关于公司治理文章,国企所有权治理目标设计上,总的来说是放在公司治理上。接着富青教授的问题,下面请吴越教授亮明对这个专题的基本观点,尤其讲讲对于国企治理上有什么新的见解。

    吴越:感谢凯湘教授!我先说一下我的观点,我的总观点叫做“中国特色利益攸关方公司治理主义”,有七个观点,我不阐述。

    观点一,公司治理应当与国际接轨,公司治理和公司机关权限设置应坚持与国际接轨,而不能与国际脱钩,不能导致中国公司在国际投资与贸易中面临障碍,增加额外的交易成本。虽然各国公司法并不统一,但是,英美公司法的影响日益增大,这是一个不争的现实,必须正视与国际接轨这个现实。

    观点二,坚持公司治理的中国特色:一是坚持以中国特色社会主义市场经济制度理念塑造我国公司法。二是坚持在国有独资公司和国有控股公司当中将党的领导嵌入公司治理。三是具体办法可由《公司法》授权国务院国资委制订。

    观点三,坚持公司治理利益攸关方主义:一是坚持公司治理利益攸关方主义(stakeholderism),弥补传统公司法理论中股东所有权(shareholder ownership)学说给公司治理带来的缺陷和不足。二是彰显公司社会责任和对公司员工的人文关怀。三是在规模以上的公司当中增加职工董事数量,增加涉及公司员工利益的董事会表决议案的职工董事事前认可制度。

    观点四,坚持以董事会为中心,塑造中国特色的董事会制度.一是与国际接轨,逐步取消监事会的设置。二是根据不同类型和不同规模的公司适当增加外部董事、职工董事数量。三是董事会不但有决策职权和决策义务,而且负有对公司管理层和执行层的监督义务,董事会有两个义务,决策义务和监督义务。四是必须在《公司法》规定公司内部建立管理层和执行层对董事会的信息报告系统,董事会富有义务确保公司内部的信息报告系统的建立。五是董事违背忠实义务的责任已经很明确,但是,董事违背监督义务的责任在我国《公司法》中尚不明确,需要建立和完善。

    观点五,坚持公司对外代表权的集体主义。建议所有公司无论规模大小,一律增设公司秘书职位,公司秘书是必备法定的公司机关;规定公司对外签订合同需要由两名执行董事或者一名执行董事加公司秘书签字方可生效,彰显公司集体代表权,防止实践中一支笔签字的弊端和过分依重公司印章的做法。

    观点六,对公司关联交易和公司集团系统立法。关联交易是一把双刃剑,详细我不展开。

    观点七,坚持原则性与灵活性相结合,留足公司章程自治空间。具体而言就是区分国有与非国有公司、区分不同规模的公司,区分执行董事、外部董事和职工董事的角色和责任。

    主持人(刘凯湘):谢谢吴越教授,吴越教授亮明了他对这个主题的七个观点,而且都很鲜明,其中有些观点在当下不管是学说,还是立法都是有很大挑战的。比如关于董事会除了执行权以外还涉及到监督权的问题,比如说公司对外进行法律行为,比如签合同,两个以上董事或者一个董事加公司秘书一块签约,公司集体决策。当然,它的可行性如何?它的优势到底又如何?可能存在的弊端是什么?下一轮吴越教授会进一步补充他的理由。
    上面资深的商法、公司法专家对这个问题亮明了自己的观点。接下来是三位非常优秀的青年才俊,刚才谈到公司权力配置问题,上上教授对公司治理也有很多贡献,我记得上上教授专门在政法论坛上发表过一篇公司权利归属文章,正好契合富青教授刚才讲的公司权力与权力的二元配置,以这个为切入点,请上上教授亮明你对公司治理模式的观点。

    梁上上谢谢凯湘老师。我说一下我的观点:

    第一,今天的讨论,从我的角度来讲,我把它限制在普通公司法,对于特殊的公司,像国企或者金融行业、银行,在这个地方不太涉及,这是第一个要说明的。

    第二,刚才范健老师说的我很同意,目前关于董事会中心主义和股东会中心主义,它的含义究竟是什么?还有很多不明确的地方,我觉得主义之争还不如回到问题的实质上,中心主义背后的核心问题就是经营管理权应当归属于谁,这是第二个观点。

    第三,我们论辩的题目就是股东会中心主义和董事会中心主义的选择,我选择董事会中心主义,为什么选择董事会中心主义呢?我很赞同吴越老师的观点,从国际发展趋势来看,董事会相对于股东会而言,会扮演更重要的角色,我是从普通公司法角度来看的,这是第一个理由。第二个理由,从董事会权力的角度来看,本质上其实是经营管理权,我们讲公司经营管理权应该归谁。经营管理权其实是裁量权,裁量权的特色在于我们需要根据现实的情况做一些决策的,随时可能会发生一些变化,随时要做决策的。从这个角度来看的话,股东会是不太可能的,因为股东会一年才召开一次年会,其它的情况都是临时会议,我们知道,临时会议也是有条件的,比如说有股东提出来、有监事提出来等等,效率是很不高的。而且股东会本身并不是一个常设机构,如果把公司经营管理权力赋予非常设机构的话,一年只开一次年会的话,有的公司甚至年会也不一定开,这样的情况下,把权力给它,可能会存在一些问题,这里的问题是裁量权所决定的。第三个理由,董事会有权力就意味着有责任,公司法当中可以看到董事有义务,像注意义务,还有忠实义务,如果违反注意义务和忠实义务要追究责任。但是股东会决策如果有问题的话,是不需要承担责任的,它承担责任的话可能是公司不利的一种后果,所有让股东会主导的话,我觉得是有问题的。谢谢!   

    主持人(刘凯湘):谢谢上上教授!上上教授非常明确的亮明了自己的观点,坚决支持董事会中心主义,前提是放在普通公司法语境之下,对于特殊类型的公司另当别论,观点非常的鲜明。刚才上上教授包括吴越教授特别谈到公司治理模式,一开始范健教授也提到过,就是国际化问题,我们搞一套自己的公司治理模式,包括什么中心主义都可以,放在整个国际语境下,能不能跟外面对话、交流、沟通?最关键是实务上中国公司从事的是自己的模式,怎么进行国际的合作,并购。傅穹教授对于这个问题多有研究,印象中傅穹教授曾经专门写过一篇关于公司治理全球化趋势与中国公司治理模式本土化融合渗透类似题目的文章。傅穹教授请就这个问题亮明你的观点。

    傅穹:各位专家好,商法是最具创新的领域,今天商法年会以论辩式来展开就是一个经典的例子,我们这个单元的主题是关于法人机关职权配置与公司治理中心主义选择。我的观点是在尊重公司治理制度需求和多元化模式的前提下,我主张董事会中心主义的生长与回归,跟上上教授的观点大概一致,但是,我补充了“生长和回归”。为什么这么说?我想利用四分钟讲四句话。

    第一句话,我认为今天这个主题是重大的本土的真问题,第一,问题,是真问题,不是假定的。我们从实践、从立法、从商业来看,今天这个主题确实是一个真问题,不是假定的问题,后面我也会谈到这一点。另外一个重大问题,公司治理职权分配和中心主义这块,确实跟双控规范有关,但双控问题不能掩盖本话题的光芒。

    第二句话,董事会中心主义在中国是有历史基因的,从1904年大清公司律的调查报告到1926年民国、到1992年两个规范意见、到2005年公司法、到现在2013年、2018年公司法改革,可以看出董事会中心主义先前就有,中间有一个闪烁,后来又淹没的一个过程。在大清公司律的调查报告中就说了,各公司以董事会为统筹的对外代表,两个规范意见中也把授予权给了董事会,只是在1993年公司法到2005年公司法中回归了董事会中心,草案中董事中心主义又进一步回归了。虽然中国公司法对董事会中心主义有点淡漠,但是是有历史基因的。

    第三句话,董事会中心主义是有现实需求的。这段时间我看了2021年A股一百强的一百个公司的章程,他们在法定的章程指引之外对于董事会中心拓展了11项,是最多的,远远超过股东会和经理层。包括像紧急处理权,像比亚迪;中国企业社会责任,像中国建筑;关联企业的重大决策权,像中国石化;公司资本运营,像浦发银行。我觉得以2021年A股一百强或者拓展到五百强董事会中心和股东会职权的安排是个真问题、大问题、也是个现实问题、司法问题。

    第四句话,董事会中心的生长和回归是未来的期待,是一个国际的趋势,无论是英、美、德、日、韩,可以看出来董事会中心权限在限缩,经理决策权在不断扩张,边界更加清楚,一切为了公司利益。我表明了我的四个观点。谢谢!

    主持人(刘凯湘):谢谢傅穹教授,第一,非常鲜明的亮明自己的观点,坚持董事会中心主义,而且我发现傅穹教授的研究风格,特别关注实证研究,通过前一百强公司章程总结归纳出来他们的治理模式都是体现了董事会中心主义的趋势,这是非常有说服力的,傅穹教授原来做的中国公司治理模式本土化的研究,我非常赞赏。对于公司的治理,这些年写的文章很多,不仅是从法学,还是从社会学、经济学、甚至是法哲学的角度探讨公司治理,包括公司法修正的重大问题,包括去年写的关于合作主义公司法立法目标等等。大兴教授在这方面颇有建树,而且大兴教授屡出奇招,观点非常的有独创性,请大兴教授亮明对这个问题的观点。

    蒋大兴:感谢主持人!首先,我说一下自己的观点。立法机关不必太操心,交给投资者自己决定可能最好,设置什么样的机制,各自分配给他们什么权力,原则上都不要去干预。我们要相信投资人在这个世界上是聪明的人,他们会有智慧解决这个问题。法律要做的一件事情,就是引导他们建立组织机构的底线规则或者裁判规则,比方说设计决议机制、规定特定交易的决策机制、内部人发生纠纷以后怎么裁决。有一些特别的权限,比如修改章程、决定公司的根本变化、选任董事,这些权利可能不会下放,要由法律来规定。

    法律将内部决定什么样的机构设置以及权利配置情况对外公开足以,无论什么公司都可以交给企业自己决定,上市公司也好,国有企业也好。人的行为模式是一样的,让所有治理模式竞争,让市场淘汰,我觉得我们从事法律行业的有时候总希望用一种模式、一种思维去解决问题,这其实是一种职业病。最多公司法做一个清单,这个清单也不是刚性的,可以让企业自己修改,还可以培养我们的律师更好的为企业服务。

    我首先支持一下范老师的观点,这是假命题,不是傅穹老师说的真命题,立法机关总是担心投资者不聪明,担心他们不知道怎么办,这个担心是有点过度了。

    第二个意思,这个问题其实最关键的是涉及到谁是公司内部权力机构的配置主体?是国家立法机关,还是企业自己投资人?这个问题其实我们在很多年前一直讨论政企不分的问题,国家和企业如何进行商事权利的配置问题就是这么一个问题,这个问题今天还没解决,我们又产生了新的问题,在企业内部不同机构之间如何分配权力的问题?立法者总是想考虑股东会、董事会还是经理层中心的问题,我觉得有一点无聊。这与我们讨论婚姻法要不要规定在家庭事务上是以老公为中心还是以老婆为中心或者以孩子为中心这个问题是一样的。每个公司的股东、投资人能力、角色、偏好都不一样,有的是战略投资者,有的是财务投资者。如果战略投资者,即使规定董事会中心,他也可能想干预。如果是财务投资者,规定股东会中心,他也不想干预。这个问题不是操心的地方。吴越老师说的担心别国制裁,这是习惯问题,慢慢习惯了就好。历史上,中国大家族制度,环境、体制都是同时期较特别的,我们已经在这个世界立足了千年,吴越教授不要太担心这个问题。如果我们确实担心有些企业家比较不聪明,因此我们要给一个清单,允许他们在清单里选择,这样的话,也可以。这样一种自由是受到约束的自由,未尝不可,但是,千万不要设计,像上上老师说的董事会中心主义,我觉得是公司法浪漫主义的表现。这个问题也不要讲美国,美国主义跟中国完全不一样,有时间在后面环节再予详细讨论。

    我暂且说到这里,谢谢!

    主持人(刘凯湘):感谢大兴教授!我刚才说期待大兴教授今天下午迸出新的观点,我觉得已经迸出来了。大兴教授的观点某种意义上我也非常赞成,我们的立法,包括公司立法,我们立法机关确实有太多的父爱主义,总担心公司傻傻的,我们把什么规则都设计好,而且认为这个是最好的,事实上可能不是这么回事儿,投资人有不同的投资目的,公司有不同类型。但这样就出现另外一个悖论,按照大兴教授的思路最后会不会走上公司法规则虚无主义呢,认为不需要设规则,都让投资人自己决定得了,还有很多问题值得我们思考。

    第一轮六位专家都亮明了自己的观点,刚才时间很紧张,范老师还没来得及阐述理由,第二轮主要是各位专家对亮明的观点补充理由。

    范健:谢谢凯湘教授!
    刚才听了各位的发言,我赞成大兴提出的一个观点,要给公司留有更多的自由和创新的空间。实际上这个问题不是一般的问题,很大程度上维系着下一步涉及到经济主体问题时国家经济政策如何制订的问题。为什么不能在立法上确定董事会中心主义和股东会中心主义或者进行这种配置?如果一个社会通过立法、通过行政机关的指令能够创建最完善的公司,人类社会在二千年前就可以实现现代公司制度,那时候的人不比现代人笨,为什么做不到?几千年来没有一个聪明的君王能够把商业规则设计的好好的,大家都按照这个做,所有商业模式都是实践中人们打破现有规则以后,设计出来的一种新的模式,然后逐渐被他人接受,慢慢被社会所接受形成的规则,这就是商业发展的逻辑,商业发展基本逻辑在于与世俗社会发展逻辑不一样,世俗社会是制订一个法律,必须按照这个做。商业规则是什么?就是突破现有规则,创造一个社会中认同的新规则或者新的习惯,这就是商业。之所以现在这么崇拜公司立法,这么崇拜公司主体中制度或者规则的设置,很重要的就是直到今天在司法领域中严重存在民商不分的误导。将民法的封闭性规则等同于商法的开放性规则然而当代世界,无论英美法系,还是大陆法系,在商事领域都是放开性规则体制,让你创造。比如欧盟是公司指令,美国是示范公司法,为什么不指定一个法律,而是给你做一个示范,大家参考来做,你可以这么做,你也可以不这么做,给你一个很大自由,这种规则设计符合商业创新的本质。

          第二,当代社会,我们例举几个最大的商业创造都不是按照公司法规定的治理结构做出来的,相反是打破公司治理结构做出来的。马云阿里巴巴,按照中国公司法、香港公司法,都没有办法在中国内地和香港上市,美国突破了治理结构,让他上市了,成为世界最大电商平台。今天我们看到的全球最有活力的马斯克旗下的公司、以及上世纪80年代以后基于中对赌基金、对赌协议进入资本市场的公司,都是完全打破了传统英国法和美国法的现有规则才最后成功的。所有大的商业创造都是打破现有规则而成功的。现有规则越严,社会越没有活力,公司越难以发展。

    第三,每一个公司按照什么样的治理结构实现治理目标,完全应该根据自己经营的实际需要,家族公司、一人公司、有限公司、高科技公司、上市公司等等,什么样的治理对我最有效率,应该基于公司经营的实际需求,不应该,也无法通过一个立法来统一规定。


    主持人(刘凯湘):谢谢范健老师!请富青老师补强自己观点的理由和依据。


    郭富青刚才听了范老师和蒋大兴老师的发言,主张公司权力的配置要采取公司自我配置,由公司按照他们的具体情况实际配置。我们搞民商法的学者都酷爱意思自治,但是,我想告诉大家,实际上意思自治不是没有边界的,也要看特定的领域、特定的对象,比方说刚才蒋大兴讲的。因我们现在的社会,一个家庭到底是以老公为主,或者以妻子为主,他说的语境是在男女平等社会背景下,可以由夫妻自己决定。然而,如果在母系社会里你主张老公是中心,在父系社会主张以妻子为中心,那是不会被法律承认,也不会被社会风俗所容的,所以,不存在想怎么着就怎么着。

    我的观点是还应当有区分,比如是公众公司、上市公司,他的运作过程中,除了公司利益之外,还涉及到广泛的公众利益,涉及到交易安全,它的治理必须符合社会大众或者商业交易习惯一般的认知,因此,应有法律规定的统一的治理结构。当然,有些领域可以自治。总之,上市公司领域不能想怎么着怎么着。一般,上市公司应有一个基本的治理结构,有决策机关,有执行机关,也有监督机关,这本身就是上市公司、公众公司的共识,为传统法律认可。如果所有的上市公司的治理结构千差万别,它的决策和运作在外界认知方面、在交易方面,就可能形成很大的交易风险!

    对于一些非上市公司,我也主张可以完全放开,让他们自己选择他的治理模式、治理结构,而且法人机关的职权,到底把经营权给谁,也可以由他们自己选择。因为他们的实际情况也不同。

    另外,我同意梁上上老师讲的,我们所谓的中心,要是不把它界定一下很难说到底是哪个中心;如果局限到经营权配置方面,经营权应当配置给董事会,以董事会为中心主义,尤其是公众公司,这是一种比较理想化的模式,因为它符合成本跟效益的原则。我先讲到这,谢谢!


    主持人(刘凯湘):谢谢富青教授!富青老师刚开始几句话让我很激动、很兴奋,我以为富青准备对范健老师、大兴教授的观点发起挑战,结果感觉到杀了半天以后自己撤回来了。就上市公司治理模式的话,法律比较多的进行干预,其实大兴也是同意的,范健老师也不会反对的,这可能是个共识。但是,对于非上市公司,对于绝大部分非上市公司来说,是爱怎么着怎么着,还是有一般的规矩,还是示范性规则?比如民法典合同编,合同一般包括以下条款,这个倡导性到底到什么程度?当然了,富青的观点还是有所不同,我听的出来。下面请大兴补充。


    蒋大兴刚才主持人误解了我的观点,他说我支持上市公司一定要建立一套特别的公司治理,其实我没这么想。

    我觉得我们下那么一套力气建立一套上市公司规范的公司治理模式,虽然有貌似规范的公司治理,但并未取得有效的公司治理。规范的公司治理在很大程度上除了浪费投资人的钱,公司治理绩效并未有实质改善。上市公司的本质上就是找投资人拿一大笔钱,为什么投资人就一定有权利要求建立那么复杂的结构,为什么证监会要求你建立那么复杂的结构。大家琢磨琢磨。再比方说,如果强制要求法律上有一个什么样的中心,还会存在立法规定中心与实际经营中心背离的现象,比如华为模式,在公司法当中找不到依据。华为是最不讲公司法、最不遵守公司法规则的,但是华为在很多企业当中是经营较好的。为什么?华为的公司治理,它的多人总裁制,多人法定代表人,公司法当中并没有。不要因为他是上市公司、他是国有企业,他就应该完全是公共的治理规则,我觉得还是有很大的自由空间。


    主持人(刘凯湘):我明确你的意思了,刚才有重大误解,我以为你认为普通公司跟上市公司治理模式还有很大差别,你认为上市公司跟普通公司的治理模式上、规则上应该是无差别的对待,是这个意思吗?你举华为的例子不是很合适,华为既非国企,也非上市公司。


    蒋大兴:华为如果上市了,你改变他的治理吗?改变治理之后华为可能经营的没有现在这么自在、这么好。


    主持人(刘凯湘):这我是完全相信的,但问题是例子举的不对,对上市公司的治理,可能还是刚性的要求的,你举华为的例子的问题是华为不是上市公司。

    下面请吴越教授发言,你对公司治理模式到底适用不适用法律刚性指引、要求,还是完全尊重意思自治,就这个问题,你能谈谈自己的观点吗?


    吴越谢谢主持人!谢谢各位前面演讲嘉宾!第一,关于主义之争,可能差别没那么大,这是我想说的第一句话,大家的共同点还是比较多的。我个人觉得,我还是赞同大家的说法,我们在什么意义上来理解公司治理中的中心主义?因为我们可能各自是在不同语境下说公司治理的股东会中心主义或者董事会中心主义,在哪个语境下说很重要,这个我不阐述了。

    我想澄清一个误解,正如前面专家所讲的,世界上没有哪个国家的公司法在公司立法中明确说了是采用了股东会中心主义或者是董事会中心主义,没有哪一个国家公司法会这么写。但是,并不否认每个国家公司法根据本国国情的不同或者加上与国际接轨的需要,适当将权力分配倾向于某一个机构。在这个意义上,我赞同上上教授的观点,从国际比较来说,董事会的职权有日益扩大的趋势,当然,董事会的责任也有日益扩大的趋势,这里我就不讲了。

    我尤其要强调的是,其实刚才有专家提到德国公司法,我本人在德国呆了5年,我学的就是德国公司法,其实我学了德国公司法,后来又学美国公司法,通过我自己的比较研究发现,现在越来越多国家抛弃了德国公司法,也抛弃了日本公司法,最明显的是日本公司法现在都学美国了,我刚才讲了,这里没有时间回应,不展开阐述。根据日本修订的公司法可以不设监事会,为什么学习美国?主要是因为英美国家包括中国香港是全球最有代表性的资本市场,英美公司法的影响日趋强大,这是不争的事实。

     

    主持人(刘凯湘):我想插一句。范健老师,刚才吴越教授说现在引领国际公司法的是英美公司法,很多国家效仿美国公司法,德国公司法已经日落西山了,你对这个观点有何评论?


    范健我赞成吴越教授观点的,德国公司法是特定背景之下,是产业资本和产品经济、产业经济时代的的产物,而英美公司法是金融资本时代的,两个完全不一样。德国公司法更多是考虑企业内部如何来治理,企业和职工关系如何协调,而英美公司法主要考虑公司作为一个产品、作为一个工具在市场上怎么产生更大的经济、金融价值,这是两个完全不同时代的东西。但是,中国公司法基本是照抄了传统德国公司法,就像中国民法典照抄一百年前德国民法典一样。这些规则更适合于非上市公司,而英美法的规则更适合于上市公司。

     

    主持人(刘凯湘):我明白了,吴越老师,你接着讲你的观点。


    吴越:我利用这个宝贵时间接着说我的观点。首先,刘凯湘教授刚才提到,针对我的观点,有两个关键实务问题,我补充一下我的观点。

    第一,我为什么要主张公司一定要设公司秘书?今天上午大家听到最高院民二庭副庭长已经强烈呼吁要设立公司秘书,可以说这个观点是越来越多的理论人士和实务人士的共识,也是英美公司法的普遍做法,同时也是中国香港公司法普遍做法。哪怕是一人公司,我跟富青教授汇报一下我的观点,刚才您提到一人公司,我完全赞同要简化,但即便一人公司也要配备公司秘书加执行董事,这样一人公司才能够运转起来。增设公司秘书是越来越多国家采用的做法。

    第二,我为什么强调,特别是重要的公司对外合同一定要两个人签字?一名执行董事加公司秘书签字或者两名执行董事签字,就是回应很多法定代表人一人签字、伪造公章、伪造公司决议等等问题,如果采用两人签字,可以大大减少违法现象的出现。至于能不能认可,我认为这个不存在,只要《公司法》规定了,增加一个公司秘书并不会额外增加很多成本,而且今天上午最高院民二庭副庭长也讲了,公司秘书还可以由公司机构担任,可以由一个机构代理多家公司秘书,成本不是什么问题。但是,这大大有利于交易安全。我就讲这么多,还有其它观点第三轮再说。


    主持人(刘凯湘):好的,谢谢吴越教授!第二轮主要是补强自己刚才观点的理由,同时我们也展开一些新的话题,比如刚才大家也谈到这个问题,目前最流行的两种公司治理模式所谓的股东会中心主义或者董事会中心主义,就是刚才吴越讲的,哪个国家公司法都不会明确写明我们采取董事会中心主义或采取股东会中心主义,这是一种条款设计的归纳和抽象。就我们国家现有的公司法来说,我们能归纳出它就是董事会中心主义还是股东会中心主义吗?这次修订的公司法,应当通过这种条款的设计,就职权配置这块,或者说我们现在公司与修订要通过条款的设计、权力的配置体现出某种中心主义吗?还是去中心化?不要中心,或者建立一个新的中心?关于中心判断的标准,比如董事会中心主义,股东会中心主义,对于判断标准怎么认识?傅穹教授,你刚才讲对很多上市公司章程进行了研究,从学理上和立法规则的抽象层面,你觉得我们国家目前的公司法是一个股东会中心主义吗?还是董事会中心主义?还是没有中心的主义?请傅穹教授发表一下你的观点。傅穹教授网络状况不佳,由上上教授先发言。


    梁上上我先回应前面老师们的指导意见。就像大兴老师说不需要规定丈夫主导或者妻子主导的中心,自由是好的。但是,我很赞同刚才郭富青老师的意见,自由是有边界的。如果立法不提供一种主导模式的话,可能会走向法律虚无主义,就像在母系社会,还是奴隶社会,主导模式是有些不太一样的地方。

    另外,华为确实是很成功的企业,但是,华为可能是非常特别的个例。相反,像在纽交所上市或者在纳斯达克上市、中国上交所、深交所上市都有自己的规律,治理机制还是需要相当的完善的。当然,这里面存在的一个问题是什么呢?治理机制的问题,是不是需要这样思考,有模式是不是比没有模式要好?如果什么模式都没有,是不是一定比现在这种上市公司的效率要好?所以,应该怎么样进行论证?我个人觉得现在的上市公司的治理模式可能比没有更好一些。

    第二,从立法角度来看,一个是坚持公司的多元化与法律的统一化相结合。确实需要承认,中国公司很多,有三千多万家,这些公司治理要求也是不一样的,所以,有一个多元化的要求。但是,有多元化的要求是不是就不需要治理模式?这是另外一个问题。从立法的角度来看,始终有一个主旨,我们需要追求统一化的要求。多元化与统一化相冲突的时候,我们提供一种示范性或者典型的可以参照的一种方式,作为普遍的形式进行规范,但是,我们也允许其他公司或者非主流公司通过一些例外的方式来修正公司法规定的一些方式,应当形成典型与例外相结合的平衡。这样的话,从权力的归属来看,如果股东会、董事会之间进行选择的话,我觉得应该选择董事会中心主义。

    另外需要遵循的一个原则,是公司自治与国家强制之间的关系。立法当中确实需要平衡公司自治和国家强制的关系,但是,怎么样进行平衡?其实也是有规律可以遵循的,比如从公司诞生之日起到现在有一个基本的演变的规律,比如刚才郭富青老师说的,母系社会、奴隶社会、封建社会到现在有一个基本的演变规律。从公司治理角度来,公司自治和国家强制之间也是有演变规律的,演变到什么程度呢?刚才吴越老师说美国法或者英美法提供的可能了比较获得认可的一种前进方向。所以,从这个角度来看,是不是把经营权归于董事会,让董事会享有公司权力成为一种普遍的现象。我们设计的时候,可能提供一种基本的模式,但这种基本模式并不排斥其它公司只能选择这样的模式,其他公司在这个基础上可以适当的调整,比如有的把权力都留给股东会,这也没有问题,但是,立法时候需要有主次的选择。谢谢!


    主持人(管晓峰):我讲一句,刚才六位专家都是资深的商法专家,我们都是围绕公司法讲的,但是,公司法有个缺陷,公司法的规定都是为3%的公司服务的,97%的公司是有限公司,而且绝大多数是规模以下(年主营业务2000万的工业、年销售额2000万的批发商业和年销售额500万的零售)的小微型有限公司,它们的治理、它们的公司结构完全是由股东自己决定,有点像大兴教授提到的,但也没有说得很透彻,我觉得有点遗憾,我们是讨论公司法规定的公司治理模式是为全部公司服务,还是就为区区的3%数量的规模以上的公司服务?规范的公司不到公司总数量的3%,目前注册的两千多万家公司,绝大多数是小微公司,所以我们公司治理模式的讨论希望各位专家多多关注一下现实,给小微公司立法一点建议。


    主持人(刘凯湘):我非常同意刚才晓峰教授提的建议,更多的关注企业走向国际化、公司走向国际化、上市公司等等,我们举的例子都是华为、中国邮政、移动、中石化,确实有个问题。公司法适用的有限责任公司,而且是规模少、人数少的有限公司,修正中的公司法到底能为绝大部分公司提供什么样的所谓管理模式的选择,还是像大兴所讲的一样,根本不需要进行指引,人家自己知道怎么做。从立法理念上来说,我们到底应该更多的体现一种指导、选择的方案,还是强制的规定某些部分?还是完全放开?完全是公司自治、章程自治,考虑主体时候,我非常赞同刚才晓峰所讲的,我自己也经常思考这些问题,90%以上公司都是中小公司,甚至就是家族企业或者就是一人公司,或者如2%、10%的股份给妻子、给儿子,和一人公司没有区别。傅穹教授回来了,除了补强第一轮观点以外,现在涉及到一个比较具体的问题,根据你的实证研究,那些大型上市公司,从你刚才讲的观点来说,他们都是董事会中心主义,从立法上有些什么样的表述能够体现公司与到底实行的是董事会中心主义还是股东会中心主义,甚至别的主义如控股股东中心主义,你觉得能出这种结论吗?


    傅穹:常抱歉刚才断线了,我马上回答您的问题,回答问题前我想回应一下刚才我断线之前各位老师的探讨。

    第一,我赞成郭富青老师包括上上老师的观点,也部分认同大兴和范老师的观点,我跟范老师、大兴并没有本质分歧。我们首先认为一个基本原理就是钱在哪里心就在哪里,投资者可能会比立法者更有智慧,让投资者自治,我完全赞成这个观点。但是,并不意味着立法者就不能在法人机关职权配置上有所作为,因为我们对于公司治理的职权的自治和多元化模式都充分认同的。我们在立法的文本上,作为公共的产品,作为一个示范的文本,应当设置股东会,如果不设置,就几个人或者一人公司,如果存在着董事会设置的模式,法律应当给出一个经由商业试错和司法实践不断积累经验的示范文本,所以才有了关于法人机关职权,股东会该有什么职能职权,是强制?还是自治?董事会这块,该有什么职权,是不是要不断扩张?剩余权力该不该给董事会这块?经理权授权这块,是不是基于经理权授权经理权就是中心主义呢?

    第二,刚才大兴说的很有意思,在家庭中,以谁为中心?这是两个不同话题,婚姻家庭法是一个命运共同体跟公司法作为利益共同体不是可以比拟的。在婚姻家庭中都是一个中心,公司法层面这块,公司利益为中心情况下有大量的冲突。

    公司法在立法文本上,同意上述各位观点,尊重治理的自治,也尊重多元化情况下,也相信在小型公司中股东会、董事会合一情况下都是同意的。这一点上有什么作为呢,我认为公司法草案中第54条和62条是有作为的,第54条关于股东会职权配置这块,我觉得范围过广了,起码有一些可以交到董事会或者有一些交给公司章程,比如关于经营决策这块,可以给董事会,关于利润分配可以交由公司章程,股东会仅仅对公司最基本的、重大的、涉及股东利益的放这就可以了,把大量的归董事会,而且在公司董事会这块,可以把剩余权力的归集特别目前不断兴起的社会责任、包括紧急处理权放到董事会这块。公司法第54条和第62条的表述有问题,不仅是职权的分割有问题,对于剩余权归属有问题,对于对内对外效力有问题,对于强制性、任意性有问题。我先说到这,等会再进一步交流。


    主持人(刘凯湘):谢谢傅穹!请范老师发言!


    范健刚才听了大家的发言以后,我简单谈几个基本观点。第一,《公司法》公司要根据不同类型确定自己的治理结构,不存在统一的公司治理结构,为什么我说今天的题目不是真实的命题呢?因为不同公司需要的治理完全是不一样的。

    第二,刚才针对吴越教授提出来的增设秘书的问题我想谈一点,我国现在公司治理中不宜再拼命增加各种类型治理的法定机构,因为我国公司法所设定的机构和职权是全世界最多的,我们有董事会、监事会、总经理、党委书记,我们还有纪检部门,再增加法定秘书,公司效果怎么样?公司不是机构越多效率越高,不同的公司完全根据自己的需要设定什么样的机构,由公司自己决定,这是第二点。

    第三,上市公司需要制订统一的治理结构,实际上上市公司规则,总各个国家的经验来看,主要不是通过国家制订法律来约定上市公司该怎么做,而是国家制订一个证券交易规则,让各个上市公司对照规则自己设定公司一系列章程和交易模式,然后向证监会或者交易所申请,这点我们和别人是不一样的。我们的结果是什么样的?可能整个上市公司治理和传统公司治理方向完全不一样,为什么德国法律治理过时了,对中国来说并不是完全过时,主要是非上市公司德国治理那一套东西有比较大的参考价值。中国上市公司面对什么问题?中国上市公司面对的主要是资本市场问题,全世界哪几个国家像中国上市公司市场这么惨淡,我们国家发行多少货币,三百万亿,最后我们的上市公司是全世界最差的上市公司,表现成这种样子,如果法学界大家都对这个问题没有清晰的认识,我们还指望经济学界、其他学界认知吗?如果上市公司没有自由,依然按照证监会现在所做的这样一套,然后再加上一系列监管,最后中国上市公司就是一盘散沙,几乎没有一个上市公司最后能够成为鲜活的大树,这就是中国的现实,一定要意识到这个问题。第二个问题,全世界最好的企业在哪里?不在上市公司,全球最大的粮食企业不是上市公司,马斯克搞的东西不是按照上市公司规则做的,马云做的那套东西突破中国和香港上市公司规则,最后成功了。没有一个国家通过一个立法能把上市公司全部搞上去,上市公司所有规则面对的是资本市场,但是,我们国家现在资本市场是最糟糕的,这些问题如果我们不统一的来看,仅仅从理论上构建一个理想状态的,那可能就是一个立法的误导和最大的失误。而且当下中国可能对于企业来说最需要的不是怎么管他们,而是给他们最大活力。当下对于国有企业要加大一系列监管,营利和非营利要分开,它的治理结构是完全不一样的,这些问题是我们公司治理的核心问题,但是法学界至今没有引起足够的重视,这就是我结论性观点,供大家参考。


    主持人(刘凯湘):谢谢范健老师!大兴,我印象当中你一篇论文写的是夹层代理问题,关于董事会职权再造,从这个角度,介绍一下你关于整个公司治理模式的观点。


    蒋大兴首先回应一下刚才几位老师说的,我当然不是说不要边界,我一开始说要建立底线规则和谈判规则,这个就是边界。刘凯湘老师刚才提到的问题,我们是股东授权董事会,董事会授权经理,经理再授权下层管理人员,公司内部其实存在多层代理,公司法关注什么呢?公司法关注股东对董事的授权,经理以下中层管理人员,我们不管,中层管理人员包括部门经理其实真正在控制中国公司。控制中国公司其实有两个主体,一个顶端实际控制人,一个低端基层或者中层管理人员,中国公司法对于处顶端和低端两部分人信义义务规制很弱,导致我们的问题发生。公司法除了管高级管理人员以外,要管夹层代理当中底层的代理人,让他们受信义义务的约束,可能就是通常说的经理人中心主义。董事会一年开十来次会,怎么当中心?当中心的人至少应该坐班,不坐班人怎么成为中心。真正坐班的是底层经理人,董事会这些人不是完全坐班。与其说董事会中心主义,实际上要给他更大的权力、更多的责任,不如说中层或者底层经理人中心主义,公司与要把重心转向规制他们,而不是他们的行为完全由劳动法或者合同法规制,这是公司法当中要特别关注的一个问题。


    主持人(刘凯湘):就所谓的经理层问题,比如现在公司法也涉及到总经理职责的规定,经理层在公司治理结构当中是与董事会、股东会、监事会等量齐观匹配的概念?还是下位概念?甚至是无足轻重的概念?刚才大兴讲的观点涉及到很多具体事务需要靠中层或者中层以下领导决定的,问题是公司法怎么关注经理层呢?难道真的创立经理层中心主义?就这个问题,富青教授,能不能谈谈你的观点?


    郭富青:关于经理人能不能成为中心?我的观点是要把法律对经理权力的配置跟事实的配置区别开。从法律的角度,传统上认为经理充其量就是代表业主从事一些诉讼内或者诉讼外的代理人。按商法的观点来说,就是商业使用人,是一个辅助人。在公司法上来看,现行公司法把它作为一个必设机关,草案中又把它改成任意机关,任意机关就回到传统上来了,这里边引起了一个很大的矛盾的地方,一方面说它是任意机关,任意机关可设可不设,同时又说经理可以当法定代表人,一旦经理被选定为法定代表人以后,立马又成了公司法定代表机关,也就是执行机构。立法在这方面非常矛盾,无论现行公司法还是修订草案,在这方面都是矛盾的。

    我自己认为还是应该按照传统方法,把它认为是商业使用人,商业使用人如何配置权力,看我们公司自身的需要,如果很相信职业经理的能力,而且公司内部有一些实际情况,比如董事不懂也无心经营管理,则可以给经理赋予很大权力,甚至以经理为中心,这都没有问题的。如果本身董事会就是由职业经理人组成的,或者董事长、执行董事本身就是懂经营之道的人,他可以不要经理,他们直接经营管理公司就行了。

    总而言之,目前公司法对经理与其他机关之间的关系是没有理顺的。我希望通过这次公司法修订,说清楚经理到底是什么机关,经理法定代表人、董事会到底是什么关系?这次草案中还规定除法定代表人、董事长之外,公司还可以设执行董事,那么经理与执行董事、法定代表人又是什么关系?这次公司法修应该改妥善的处理。


    主持人(刘凯湘):谢谢!下面有一个比较具体的问题,请吴越教授简单说说自己观点,不需要详细阐述,现在好多人提出所谓的控股股东中心主义或者说公司法是否有可能采对以控股股东为主的加上事实董事或者影子董事这种模式?绝大多数公司都是以中小公司为主,跟一人公司差不多,可能就一个实际控制人或者控股股东为主。关于控股股东中心主义或者控制论,公司法设计上对这块有可能有所作为吗?


    吴越:感谢主持人刘凯湘教授!结合前面几位发言人包括晓峰教授刚才提的问题简单说一下,不展开。第一,刚才晓峰教授说到咱们中国97%公司都是中小公司,刘凯湘教授作为主持人也提到实际控制人的问题,我想把这两个问题放一起来讲。对这个问题我是这么看的,我以为不管是小公司,还是大公司,不管是有限公司,还是股份公司,甚至是一人公司,都存在一个控制权的问题,应该说没有控制权就没有公司,控制权是一把双刃剑,控制权坏的方面就是搞关联交易、损害从属公司少数股东、债权人合法权益。好的方面,公司集团内部统一行使管理权,有利于节约交易成本,有利于集团做大做强。所以,刚才很多专家认为我们对小公司关注不够,对这个观点,我是这么看的,比如说《公司法》对一人公司已经有了规定;《公司法》已经规定了规模较小的公司可以不设董事会而设执行董事,加上我主张的我们要向日本学习逐步取消监事会,不要监事会了,从长远来看,已经是大势所趋了。我们公司法草案里也有这条,允许新设公司不设监事会。回到了一个起点,所有公司无论大小、无论规模,都有一个控制权的问题和实际控制人的问题,今天上午发言嘉宾也提到的“双控人”、控股股东和实际控制人问题。尽管97%的公司都是小公司,但是,100%的公司都存在控制权的问题和关联交易的问题,因此,这是一般性问题,不管什么公司,不管是小公司还是大公司,都存在关联交易,大家想是不是?既然存在关联交易,就有必要在公司法的层面系统性的规范我们的关联交易,这是我的强烈建议,我也起草了草案,并且我最近在北理工学报发了一篇文章,《公司关联交易的安全港程序与公司集团立法》研究。我就不细说了,这是第一个问题。

    第二个问题,关于大兴教授讲的经理权的问题和经理到底有什么用,法律该不该规定经理职权问题?这个问题当然很有意思,我不展开,我就说结论。其实无论是德国公司法,还是美国公司法,都没有规定总经理有多少职权,尤其部门经理,刚才大兴教授讲的管理权下沉,下沉以后部门经理才有实权。我们要反思为什么这么多国家都存在这个问题,(但是)为什么没有规定经理职权?我们要想一下。我的答案是这样的,其实中外公司法都区分了执行董事和非执行董事,执行董事很多担任经理、副经理、财务总监,加大执行董事的义务就已经可以了。法律没有必要专门规定总经理、副总经理、部门经理还有什么职权,的确没有必要规定,但是,我们可以加大对执行董事的责任,通过这种责任体系的构建来强化他们(经理层)的责任体系。至于说公司内部经理怎么设置、怎么分工,我非常赞同公司自治的空间。

    最后回应一下大兴教授,刚才他开头说到与国际接轨的问题,我原则赞同,我非常欣赏大兴教授的观点,大兴教授率先在全国写了一篇文章,(主张)要将党的领导嵌入公司治理,我学习了,我也赞同。(同时,)我也赞同叶林教授(上午讲的与国际接轨的)的观点,(我认为)在《公司法》里关于国有独资公司党的领导(的规定)一句话就行了,不要说的太多,(具体办法)授权国务院、国资委具体执行党的领导怎么嵌入国有公司的治理。谢谢主持人。


    主持人(刘凯湘):包括经理层的问题,包括双控的问题,上上教授,你有什么补充的观点吗?


    梁上上谢谢刘老师!我刚才听了大兴教授的意见,我还是很支持、很同意,我觉得公司法确实对经理的问题关注比较少,实践当中来看,经理的功能是很大的,包括部门经理,包括总经理等等,所以,我同意要更多的关注经理层的职权问题。我也同意郭富青老师的意见,经理现在的问题在什么地方呢?我们的经理跟真正意义上的经理层或者经理人存在很大的概念上的误差,如果像郭富青老师说的使用人等概念的话可能好点,但我们经理已经用的比较多了,我们要回应社会一些关切,比如部门经理,从英美角度来讲就是高级管理人员,我们应该从这个角度做一个切入。

    我也很同意吴越老师的意见,不管什么公司都存在控制权,像美国特拉华州公司法都没有说一定要区分所谓的大公司和小公司,他们的治理模式给的模板都是一样的。比如日本,日本学美国之后,日本股份公司给的模板其实也是一样的,像大公司、小公司,任何国家都存在小公司多、大公司少的问题。但是,还是可以根据实际情况做一些适当的调整,这个很重要。

    从控制权的角度来看的话,控股股东或双控人的话,问题在什么地方?我很同意吴越老师的意见,问题是没有把控制本身界定得很清楚,逻辑上一开始就有问题,我们很难说要给一个很明确的解释路径,如果回到董事会中心主义来看的话,立法重点就是要把董事的权力、义务、责任都规定得特别清楚。这些权力、义务规定清楚之后,比如影子董事、事实董事或者控股股东、实际控制人可以有类推的基础,像经理、部门经理等等都有类推适用的基础,现在像注意义务、忠实义务都没有讲清楚,类推的基础就不存在。公司法重点一定回到董事权力、义务、责任上来,把这些规定清楚了,其它问题都可以类推解决的。


    主持人(刘凯湘):按照会议议程,第一阶段主题论辩到此结束,非常感谢六位专家精彩的发言,既有自己观点的陈述,也有对其它观点的辩驳,还有一些观点的交锋。下一个阶段由晓峰教授主持,谢谢各位,现在进入第二阶段。


    二、与谈环节

    主持人(管晓峰):我们无缝连接,马上从交锋、交谈转为与谈、评论。各位与谈人对上述六位专家的发言或者观点给予评价,我希望不要赞美,或者赞美就是一句话,就讲观点到底对不对,如果都是赞美的话,与谈就没有意思了,学术研究、学术讨论就是要有科学精神,不盲从。像公司治理模式股东会中心主义还是董事会中心主义之争就是为3%的规上公司服务的,不是为97%的规下公司服务的,97%的小微公司谈不上什么股东会中心主义或者董事会中心主义的,几个人、两个股东打个电话一商量就治理了,这种情况下,就像小区物业一样,物业是为3%业主服务,还是为全体业主服务?我们下午的讨论基本是立法围绕着为3%的规上公司服务的,忽略了97%规下公司。所以,我希望一个好的公司法特别是正在修改的公司法能把对数量占97%的规下公司好的治理方法拿出来,谢谢各位。第一位与谈人是邹海林,有请邹教授!

    邹海林谢谢管老师,按照我的理解,下午的议题按照我的理解应该会发生激烈的观点碰撞,但是,整个过程和我预想相差较大。这实际上是修改公司法的一个重大的问题,讨论的时候,大家因为认识的问题,有的说基于现有的一些认识的基础所发表的观点难以产生这么强烈的冲突。我感觉除了范老师和蒋大兴老师提出的意思自治这个论点,这个论点不是他们两个人知道的,学界很多人都知道。刘凯湘老师、郭老师、吴越老师、傅穹老师都明白这一点,意思自治是公司法里一个基本的准则。我们讨论的问题是如果和意思自治相关的话,如果出现在公司治理问题上,如何落实的问题?但是整个讨论的过程各位好像有意或者无意的回避这个问题,只有范老师和蒋大兴老师把这个问题提的比较明确。意思自治被理解成什么呢?好像是别的国家不太管了,并不是这种情况。实际上提出这个问题,我们进行公司治理分权,不管实行什么主义,只是一个说法而已,它的基础究竟在哪儿?基础是什么国家才能干什么,如果基础都没弄清楚,我们讨论公司法修订应当实行什么主义那没有意义。

    从讨论中,我也感觉到德国的所谓公司治理结构在世界上被人放弃了,不再成为一种导向性模式了。映入眼帘的是美国的,因为美国资本市场太发达了,公司治理结构太有效了,人们都把它作为模板。世界这么大范围内难道只有这么一个模板吗?不是,公司治理结构跟治理权力的分配问题,如果不解决它的本源为何,则我们的讨论无法产生交锋。好像大家都是在现有公司法基础上,指导一下,提出示范,大家都遵守,国家不能管,这些是没有意义的。

    我们真正讨论的第一大问题是公司治理结构或者公司内控权力分配的本源是什么?到底是意思自治,还是国家强制?意思自治和国家强制的权重、比重应该怎么分配?这是关键问题,没有人讨论,我们讨论的还是现在公司法现有的某个模式、结构了。在这个基础我们予以调整,加强某个权利或削弱某个权利,这不是真正的问题所在。这次《公司法》修改没有触及根本问题,仍然流于表面,缺乏意义!这是我的第一个感觉。从范老师和蒋老师提出的问题症结点来看,这是要讨论的核心问题,这个不讨论清楚则没有意义。

    第二个问题,管老师提出3%、97%,这是个事实。梁上上老师说了,说应当关注普通的公司法的治理问题,而不是特殊一些公司。就是普通公司法里也存在3%和97%的情况,可不是除了国有的特殊公司以外就能踢出去,踢不出去。我们现在讨论认识的基础是不一样的,大家都在讨论为3%公司进行公司治理,如何能把这样的规则、这样的一套模式、这样一套东西运用到100%公司上?我觉得本次论辩碰撞不起来,原因在这。

    还有一个最核心的问题,现在公司法的修改讨论,眼望民法典,民法典成圣旨了。但民法典不可能修改,公司法和民法典什么关系呢?是特别法和普通法的关系,公司治理问题,是特殊规则、特殊设计,不需要尊重民法典。民法典出现了法人机关,法定代表人,出现了执行机构、决策机构、监督机构,这些东西全不要引进公司法了,意义何在?为什么要尊崇民法典而不能根据公司法本身自己的特征、自己的特点、公司治理分权的全员考虑公司的治理结构呢?这是关键问题,这些问题的讨论上我们不在一个平台上,这是一个不成立的命题。在现有基础上做不到解决解决问题。现在公司法草案也没有解决问题。谢谢!


    主持人(管晓峰):谢谢海林教授,前半段达到与谈目的了,评论前述专家讲话的质量是否达到了跟公司法修改、公司法应用相匹配的条件。由于几十年商法教学,我们的商法教学、公司法教学总一开始时候就是想象公司都是很规范的,所有公司形态就是两个,股份公司和有限公司,它们各种行为都是很规范的,它们的法律素质能够适用公司要求,它们的文化素质、经营管理素质都能适应公司治理的要求。但现实不是,绝大多数小微公司管理模式反映出来的法律素质和经营管理素质是差强人意,反映的主要内容是赚钱的意识。怎么样把朴素赚钱的意识引导到规范意识上来呢?下面有请云南大学的赵忠龙教授与谈。


    赵忠龙今天听了几位老师的精彩发言,给我很大的启发。范健老师提到了对命题的质疑。我想到实际上法律在公司治理中某种程度上可能是比较弱势的,今天的论题“公司治理模式:法人机关职权配置与公司治理中心主义选择”,我想结合公司法在我们整个法律体系当中的地位来做一点理解。

    《公司法》是法律适用当中是一个枢纽的作用,我们国家没有商法总则或者商法总论情况下,《公司法》在一定程度上要发挥商法总则的功能,这就使得我们在讨论这个问题时候,股东中心也好、董事会中心也好可能是不同层面的叠加问题,因为如果从股的问题上来讲还是有一定道理的,因为要保护出资人的利益,股东至上或者股东中心,因为如果不保护他的利益的话,股东可能就会很不舒服。但是,股的问题实际上是债权债务,钱的问题,是合同的问题。如果放到公司的问题当中,应该解决的是人的问题,是人与人之间合作的问题。所以,公司治理是一个组织的问题。在这个意义上来讲的话,它有可能会产生交易费用的问题,如果说公司节约交易费用能够达到一定程度公司就会存在,如果解决不了交易费用的节约的话,就会回到合同问题上。随着现代世界的发展,特别是互联网时代的发展,给公司带来的是不同层面不同层级叠加的问题,甚至现在互联网大厂里可能讨论到平台问题,平台问题更是对传统治理模式上无论股的中心还是以董事会的中心、还是以利益相关者的中心可能都会有相对性。

    在这个层面上来讲,我们考虑公司治理模式时候,刚才范老师、蒋老师和其他几位老师都提到要尊重当事人的意愿,实际上我们现在在公司法的立法当中,公司类型是非常有限的,我们只有有限责任公司和股份有限公司,如果说我们只就这两个类型的公司讨论,实际上就会非常限制我们讨论的空间。如果有商法总则,如果在公司类型上有股份两合公司,有无限公司等等,在这个层面上讨论,将会给公司治理很多种选择,这样会非常丰富我们的示范公司的立法意义。不管怎么样,我觉得公司治理都应该至少解决这么几个问题,如果解决不了这几个问题的话,公司治理无论选择哪种可能都是有问题的。

    第一,事业目的,营利性、非营利性,类似于国有企业,国有企业里可能会有所有者缺位,所有者缺位还是不缺位,怎么解决缺位的问题?要规范性立法,解决这些前置性问题,然后我们再讨论刚才蒋大兴老师提到的法律引导问题和裁判规则的问题。

    第二,刚才吴越老师和傅穹老师也提到了,我记的也不全面,关于监管资源,比如党的领导要引入或者公司秘书要引入,公司内的资源和公司外的监管资源,我们已有的公司负担已经非常重了,而且现在很多民营企业实际上不仅关注监管问题,甚至更加担心产权的问题,所以,从监管资源上来讲,如果过多、过密的话,实际上不利于公司经营。

    顺着这个问题进入到第三个层面,公司治理要干什么?我的一个理解,公司治理实际上就是构筑保护和鼓励我们企业家的制度框架,实际上是要解决企业家才能。公司法的整个治理结构上要保护企业家才能,要给企业家在概括性授权、综合性授权,决策过程当中,要相对宽松而且要给他解释说明的机会,不要用过于形式化或者特别细节化东西指示我们的企业家,而是要让我们企业家要有自由,在自由情况下,愿意为了自己的自由承担相应责任的框架。

    第四,顺应保护企业家和鼓励企业家,无论是哪种类型公司,无论大公司,还是小公司,都是要解决人与人之间合作的问题。解决人与人之间合作问题,就应当考虑权力如何实现制衡的机制,如果权力不实现制衡的话,即便一个小公司,他说了什么都算,其他人就没法跟他玩,如果一个大公司更加恐怖,一个人瞬间的决策将影响整个公司里边很多利益相关者的问题。

    以上是我一些不成熟看法,请前辈老师批评指导,谢谢各位老师!


    主持人(管晓峰):谢谢赵老师!准备的很充分,讲的也比较深刻,赵老师讲两个中心,第一,公司法关于公司治理、公司机构设置的最大的问题就是人的问题。第二,交易成本问题,交易成本有两块:一块是管理公司的成本,还有一块就是代理人代理成本的问题,把这两个问题解决了,公司治理结构、公司机构设置的很多问题都好办,很多问题都是人的问题,人的问题解决之后,第二个就是钱的问题,钱就是交易成本。赵老师讲的非常好,唯一不足的是没有对前面几位专家的发言进行评述,可太崇拜大拿专家,不敢批评他们了。谢谢赵老师。第三位是天津师范大学的郝老师,有请郝老师发言!


    郝磊各位老师好!刚才聆听了各位老师的精彩辩论,我觉得还是非常受益的。在听的过程中,我对三个方面印象比较深刻。

    第一,是不是有必要建立单一的中心主义的模式?应该说各位老师的观点还是有一定分歧的。有否定的立场,包括范健老师认为我们提出的这个问题本身不是实践中需要解决的真实问题,采取什么样的公司模式应当由公司根据自己的情况来进行确定。蒋老师实际上也持这样的观点,认为更多地还是由市场进行自主选择。我觉得这一观点非常好地体现了我们对于市场自治的尊重,模式的选择可能还是要更多满足实践的需求,由市场进行竞争。当然,也有肯定的立场,包括梁上上老师和傅穹老师,我觉得他们其实有一个限定,在同时并存着股东会和董事会的情况下,确实需要提供一个规范的文本,要吸取已经反复试错所形成的有益经验,建立体现董事会中心主义的模式,这样无疑有助于推动两种组织机构并存的情况下企业的规范、合理运营。当然,也有区分的立场,郭富青老师认为并非所有的企业都需要强调治理结构的问题,比如一人公司可能就没有这个必要性。同时,上市公司和非上市公司也应该做区别的设计。吴越老师实际上也持有类似的观点。这是我印象比较深刻的第一点。上述观点的碰撞,应该说有助于我们从多个角度来开拓视野,推动公司法的改革。

    第二,咱们有几位老师提出这样一个问题,即这里讲的以哪一个机构为中心实际上涉及到一个非常重要的问题:是不是所有权力都需要配置?郭富青老师认为,固有的权力不需要配置,比如公司的所有者权力只能为所有者专属拥有;梁上上老师也持类似的观点,认为坚持哪一种中心主义的核心是经营管理权的归属问题。我也看了赵旭东老师的文章,他在法学评论上发表的论文其实也持有大致相同的观点。这样的分析有助于我们廓清董事会中心主义还是股东会中心主义的实质含义,进而合理地配置公司的权力。

    再一个印象比较深刻的是,在论证是否采取董事会中心主义这样一个问题上,嘉宾的观点也是极富启发意义的,比如梁上上老师从功能主义的角度上进行了分析,傅穹老师从历史基因、实践需求包括未来的需要等几个方面进行了分析,吴越老师则强调了与国际化接轨的问题,应该说各位老师就为什么要采取董事会中心主义给我们做了非常丰富的呈现,这些观点对我国公司法的立法无疑会提供较好的理论参考和借鉴。

    最后,我也想简单说说我自己的理解。公司治理的权力配置问题实际上是公司法的一个核心问题,尤其在我国更加重视公司内部治理的前提之下,这个问题显得更具有意义。一个国家或者地区采取怎样的治理模式还是要充分地尊重实践的需求和市场的选择。股东会中心主义也好,还是董事会中心主义也好,各种模式还是各有利弊的。股东会中心主义赋予股东更多管理公司事务的权力,股东可以更充分地直接表达意志,体现对股东权力的公平保护;董事会中心主义模式则更有利于对公司实施专业化和高效化的管理,更有利于维护公司人格的独立性,能够更好地体现公司利益的最大化。对于这两种模式,企业可以根据自己的情况来做不同的选择,考虑的因素包括企业类型、模式、股权结构等,这两种模式没有一个绝对的优和劣的区别。我注意到赵旭东老师在他的文章里也提到这样一个问题,实际上这两种类型只是基本的模式,在这个基础上可能还会衍生出其他模式,比如股东会中心主义模式会衍生出控股股东中心主义的亚模式,董事会中心主义模式可以衍生出经理人中心主义的亚型模式。在我们国家修改公司法的过程中,应当对实践中的具体情况给予重视和尊重,不宜以一刀切的方式规定我们国家公司到底采取哪一种治理主义,而应该设计更加宽松的可选择规范,供不同情形的企业进行选择,法律无需做过多的强制性规范,而是应该留给企业和投资者更多的选择自由。以上是我不成熟的观点,请老师们批评指正。


    主持人(管晓峰):谢谢郝教授,天津师大法学院院长长期从事商法研究,讲的问题都讲到点子上了,现在公司治理到底是股东会为中心,还是董事会为中心?据我的观察和跟公司人的交谈,估计现在我们绝大多数公司是以经理为中心的公司治理模式,而不是股东会为中心和董事会为中心的,股东会中心和董事会中心这两类公司都是规范的公司,绝大多数公司是不规范公司,绝大多数不规范公司是经理为中心治理的模式的公司,公司法的修订到底是为3%的公司服务,还是为全体公司服务?这是一个大问题。再有一个趋势,我们现在讨论的所有的治理模式都是围绕公司法进行的,我们公司是股权式的公司,但是,现实中已经出现了很多期权式公司,期权式公司,用合同治理公司,我们许多农村的村镇企业或者几个农户合作的公司很类似于期权式公司,不是股权式公司。大家出资给你,你去经营,虽然公司登记了几个股东,但实际上就是期权式公司,对于一千多万的小公司、小微公司来说,他们的治理,我跟人大法工委领导也说过这个意见,希望公司法修改时候把对小微公司的指导规则体现法律关怀,像民法对人的关怀一样,公司法对公司的关怀能够包含进去。大公司、小公司模式千差万别,公司法对公司慈母般的关怀,这个慈母般的关怀不是父爱主义,一个指导规则,一个是裁判规则。治理模式提供的是指导规则和裁判规则,指导规则里边大量的是意思自治的规则,少量的是解决争议纠纷的规则,就是指导规则、裁判规则。下面由长江后浪推前浪的后浪,中央财经大学法学院的周游副教授点评,请后浪对前浪来一点冲击。


    周游感谢管老师,感谢各位前辈!我先抛出我的观点,我认为公司法不可能也没必要设定唯一标准模式,连一种兜底的范本模式都不应该置于公司法内,应该彻底贯彻选择性公司法的改革,这点可能跟刚刚范健教授和蒋大兴教授观点比较类似。当然,其他老师的观点我也不是反对,我接下来发言更多的是补充一些我所了解到的信息,供各位参考。

    这次公司治理模式的改革涉及到形式结构、实质权力两个方面,草案都有革新,总体上是肯定放松管理、增加公司选择空间。不过,仅仅提供选项是不够的,还需要优化每个选项,否则就会出现一些蹩脚的选项,形同虚设。

    目前我们的选项大致都是学习、借鉴英美德日的做法,吴越教授也提到了中国特色的问题,这一点非常重要。我们借鉴和学习他国时也应该充分意识到每个国家治理模式都有深厚的历史背景,不能照搬,应该做好先前的制度溯源工作。比如:

    第一,范健老师提到德国,德国垂直监事会模式之所以能发挥有效监督,很重要的一点是它同时具有一定管理职能,而不单纯只是监督,这一点跟我们监事会差别非常大,反而和美国的独立董事很像,因为它先是董事再是独立董事。从这点来看,德美两国治理结构看起来很大,实际上权力配置并没有我们想象的大,而且监督和管理边界并不是我们想象中那么泾渭分明。

    第二,刚刚提到日本,日本表面上跟我们的平行制很像,但是,它的监事会比我们的监事会有用得多,原因有两个:一是它的监事会当中充斥着由财阀控制的主银行背景下派到公司的监事会成员,财阀是提供资金的,傅穹老师刚刚也提到钱是很重要的指挥棒,所以,这是他们能够行使监督权的一个很重要的前提,而且他们的监事也是单独行使监督权的,跟我们的监事会采取团体决策是有本质区别的。二是虽然日本在美国影响下增设了不设监事会的选项,据我目前统计来看维持监事会模式的公司依然占据日本公司大多数。有意思的是可以拿法国对比,法国1966年在原有单层制基础之上引入德国双层制,引入德国双层制之后商人不买账,依然沿用大量原有的单层制,可见路径依赖的深入影响,故要先了解本国是什么情况。因此设置什么机关可能不是重要的,重要的是实质权力配置问题。不管哪个国家叫董事会、叫监事会的公司机关,很可能不是一个东西,我们拿过来做一个比较,可能不一定完全对,取决于公司治理中心主义的选择。

    而刚刚范健老师提到这可能是真假命题的问题,我是不是可以理解为是理想和现实的问题,理想中我们大致认为董事会中心、经理层中心都是一个选择。刚刚刘凯湘老师跟管晓峰老师都提到一个很重要问题——经理层,我们可能有时候是将经营管理权连着说的,但据目前最新的研究认为,尤其是经管学者认为,管理更多是公司内部的,经营更多是公司外部的,公司外部的主要是利益攸关者。

    我们的现实是,两权分离不彻底甚至不仅没有分离还不断强化两权合一背景下的控股股东中心和实控人中心。我也统计了一下,A股近五千家上市公司第一大股东平均持股比例高达32.11%,前五大平均高达52.74%,前十大突破了60%。同时方差也很大,最小的第一大股东只有1.8%,最大的接近90%,上市公司尚且如此,非上市公司的情形理应更为显著。我们的公司数量如此多,类型如此复杂,不可能用一种标准作为规范。

    回到公司法草案62条规定,规定董事会不再列举职权合理不合理?我觉得很合理,因为每个公司董事会、股东会配置权力千差万别,而且即便硬塞一些权力给董事会也没有意义,因为控股股东、实际控制人可以有很多方法很容易逾越掉公司法的强制性规定,比如不设董事会,直接设经理或者执行董事,按照公司法规定,这些机关都是意定的职权;又甚至可以直接动用草案当中66条解任不听话的董事。这种情况下,不如夯实控股股东、实际控制人责任。赋予选择权没有问题,但是责任要追究到底,他们要在公司治理过程中承担相应的潜在责任,相关规则包括决议责任的夯实和完善,还有实际控制人跟横向刺破当中母公司也就是控股股东承担人格否认制度下公司债务连带责任的主体等。夯实这个基础之后,我们公司治理模式选择也好,规则制订也好,可能都有比较明确的方向。我就先分享这么多,感谢各位老师!


    主持人(管晓峰):谢谢周游!周游老师对前面专家评论做了比较温和的肯定,但是他提出了自己的看法,现在的公司治理模式,第一,不存在什么中心主义,第二,公司意思自治越来越强烈的反映在公司的实践中。《公司法》的修改对公司意思自治还是处在一个羞羞答答的阶段,认为公司可以意思自治,但是有强制性条款的压制。强制性条款怎么来的?公司有实控人这么一种实际情况,特别是股份公司,他的实际控制人出资是多少,即便如周游说的上市公司五千家A股公司大股东平均是32%的股份,他也是32%。但是,他控制的公司是100%的资产,这里就存在杠杆,因为实控人包括大股东和控股股东、实控人操纵杠杆,杠杆一旦被撬动,这里就有诸多潜在的风险。公司法出于父爱主义,希望通过严格的强制性条款将杠杆的作用压缩到最小,公司法从1993年有限公司条例、股份公司条例以来到后来陆续修改的公司法是害怕杠杆的态度,害怕大股东使用杠杆。上市公司规则指引也是很大程度上控制用杠杆以权谋私的情况。所谓一股独大就是以权谋私,一股独小也是以权谋私,希望能够更公平的照顾到所有的投资者的利益,这是公司法立法的宗旨,要防止杠杆,所以需要强制性的规定。但是目前很多情况需要加强公司意思自治,以适应形势发展的变化,模式的选定上还没有一个固定。下面请来自实务界的苗壮老师对前面几位专家的演讲进行与谈,加上自己的观点,谢谢。


    苗壮谢谢主持人,很高兴与各位老师交流。今天谈的“主义”问题也好,权力配置也好,实际上就是一个问题:公司的治理结构中股东、董事与管理层之间的权力配置.主义问题可能比较理念化,是一种学术上的概括;具体的配置是公司法上、公司章程里以及实际运行中的问题。今天的讨论中争论的焦点大概包括三个方面:

    第一,什么是“董事会中心主义”或者“股东会中心主义”?在什么意义上理解董事会中心主义、股东会中心主义?法条上体现在什么地方(法条是怎么写的?)?在公司里具体是怎么运作的?所谓"中心",英文是entralized management,就是集中管理或者集权管理,就是公司的决策权集中在谁手里或者没有集中在谁手里(分散配置)这么一个问题。所谓董事会/股东会中心主义,英文是board/shareholder centralism, 就是公司的权力集中在董事会/股东会手里。这是第一个问题,“是什么”的问题。

    第二,我们要什么?第一个是事实判断,第二个是价值判断:我们要董事会中心主义?还是股东会中心主义?还是某种折中的?还是都要(对不同的公司采取不同的配置方式)?这是第二个问题,“要什么”的问题。

    第三,由谁?如何?来设计、产生、形成这样的公司治理结构?这是第三个问题,“怎么办”的问题。

    第一个问题,什么是董事会中心主义?什么是股东会中心主义?梁老师说美国是董事会中心主义,傅老师说中国是董事会中心主义,吴老师问我们在什么意义上谈这个问题,刘老师问在法条上体现在什么地方。我这样说,美国的公司法是典型的董事会中心主义,所以它是;另一方面它又不是,它又是典型的股东会中心主义。那么,我们在什么意义上谈这个问题?首先从法律上谈这个问题,然后再从事实上谈这个问题,千万不能弄乱了。否则又是(法律上的)董事会中心主义,又是股东会中心主义,又是(事实上的)“高管中心主义”,又是“控股股东中心主义”。这些东西都成立,问题是在哪个意义上上谈。

    首先从法律上谈,就是刘老师关心的,法条怎么说?美国示范商业公司法是很典型的立法,其它都是大同小异。该法规定:所有公司权力(包括决策权)应当由董事会或者根据董事会的授权行使,公司业务与事务应当由董事会或者在董事会的指导下管理。套用列宁的话(“一切权力归苏维埃”),就是一切权力归董事会。根据这样的规定,董事会可以直接行使,也可以授权高级职员行使公司权力;可以直接管理,也可以指导它所选择的高级职员管理公司的业务与事务,这就是法律上的董事会中心主义。股东会有什么权力?主要两个,一个是选举董事,一个是批准公司重大变更(修改章程、并购和解散)。这就是董事会中心主义,它法律上是什么,法条是怎么规定的,包括实际上是怎么运行的。在外资企业(我在美国公司、德国公司、法国公司都工作过,实际上运作都是一样的),董事会有一切权力,然后它再概括地授权给CEO,CEO再一层一层地授权给每一个层面,你可以批人、批钱、批物、批项目,权限有多大,等等,叫DOA(Delegation of Authorities”,授权手册)。美国公司及其它外国公司有两大类文件,一类是章程,相当于宪法;一类是所谓“内部法律文件”(bylaw)。咱们有宪法、有法律法规。每个公司都有详细的内部法律文件规定授权叫DOA。就是权力归于董事会。它的来源在这儿,合法性在这儿。管理层凭什么行使权力?得到董事会授权。这个DOA (授权手册)很重要,每一个层面都要认真地看。这是董事会中心主义。

    同时我又说美国又是典型的股东会中心主义体现在哪儿呢?它有一个例外:股东可以通过协议取消董事会或者限制董事会权力。这个例外主要适用于封闭公司。取消董事会,肯定就没有董事会了,那就是股东会中心主义,没有任何可说的。限制他的权力,那就是折中的。回应傅老师刚才所说的,中国是不是董事会中心主义?我说不是。它是不是股东会中心主义,我说也不是。它是一种折中的,实际上是把决策权,特别是重大事务的决策权在董事会和股东大会之间进行了分割。这一点在美国公司法也可以看得出来。这是第一个问题。

    第二个问题,我们要什么?我的观点是,公众公司(这是少数的)特别是上市公司还是以董事会中心主义为主,因为所谓董事会中心就是“两权分离”嘛;之所以两权分离就是因为股东太多,根本没法直接管理。所以这才需要董事会集中/集权管理。绝大多数公司是私人公司或者叫封闭公司,实际上它就是披着公司外衣的合伙(incorporated partnership),你就按照合伙的模式为它设计治理结构,就是人家直接管理。但是我说也有折中。以合伙制企业为例:我们就几个合伙人,我们可以直接管理;合伙人一多,几十人、几百人怎么办?我们可以分成“管理合伙人”、“非管理合伙人”,可能成立“管理委员会”(有的就叫“董事会”),即所谓“公司化管理”。这就是我刚才说的三种情况。这是第二个问题,什么样的公司要董事会中心主义?什么样的公司要股东会中心主义?主要取决于公司的股权结构或者说公司的类型:公众公司以董事会中心主义为主,封闭公司以股东会中心主义为主,还可以根据股权结构的不同(如股东人数的多少等等)采取某种折中的模式。

    第三个问题,怎么办?封闭公司实行股东自治,要不要设置董事会/执行董事,要不要设置监事会/监事,设置什么样的管理层,给它什么样的授权等等,你就“可以”、“可以”(任意性规范,包括授权性规范与默认规范)就完了。公众公司,特别是上市公司当然也要实行公司自治,但与封闭公司相比需要更多的强制性规范。为什么要有证券法?因为证券的公开发行、市场交易以及上市公司的兼并与收购等等涉及大量的社会公众,涉及严重的权力/信息不对称(内部人/外部人、控股股东/非控股股东等等),涉及系统性金融风险等等,所以需要管制。在一定程度上说这样做是有道理的。我去年和今年的论文把这些问题说的比较清楚了。时间有限,今天的发言主要针对大家的发言点到为止。谢谢大家!

    主持人(管晓峰):谢谢苗壮!讲的非常透彻。一个很重要的问题,下午一直没有提到的授权的问题。公司治理模式就是授权,股东会授权给董事会,董事会授权给董事,授权给经理,经理再层层授权,一直授权到员工,通过各种授权进行公司经营管理。赵忠龙教授也提到到人的问题和交易成本问题,授权层次太多,交易成本就会升高。刚才范健教授提到过关于是否设立公司秘书的问题,那么多的公司机构如股东会、董事会、监事会、党委、纪委,再加上秘书的设置,公司治理是否会有更理想的效果呢?表示了疑问,实际上也是交易成本的问题,人的问题和财的问题。下面我们请最后一位与谈人,华东政法学院的胡改蓉教授进行发言。


    胡改蓉谢谢管老师!今天下午认真听了各位专家的讨论,我谈几点自己的看法和学习体会。

    第一,像前面专家们讲到的,在现行《公司法》修改背景下,如果就具体规则的制定而言,是不是有必要做股东会中心主义与董事会中心主义之争?这也是梁上上老师前面文章给我的启发。股东会中心和董事会中心在理念上可以进行讨论,但落实到具体规则的时候,陷入这种争论可能并无必要。而且,这两者本身也难以完全分开。例如,在界定董事会中心的时候,我们看到,公司章程也是有权进行权力分配的,即法律、章程之外的权力归属于董事会,即剩余控制权为董事会享有。而章程又是由公司股东会进行制订和修改的,这属于股东会的固有权。那么,可以看出,即使在董事会中心主义下,董事会的权力还是会受制于股东会权力的安排,二者之间其实很难割裂。

    第二,前面很多专家讲到,这里问题的实质是公司经营决策权应如何配置,即怎样配置一个公司的经营决策权才是适当的、合理的。对此,刚才很多老师都提出了自治和强制的问题,也就是说,我们可能更需要关心的是在《公司法》修订的时候对于企业实质性经营决策权到底在自治和管制之间应如何安排?在这个问题上,刚才郭富青老师讲到的固有权和非固有权的划分非常有启发。如果不对股东会、董事会的固有权力进行第一层次的划分,那么,很难说这二者谁应当是公司经营决策的中心。例如,在这次的《公司法》修订稿中,我们会发现,修订稿里股东会的权力实际上并没有什么改变,看似把剩余控制权给了董事会,但《公司法》修订稿并没有规定董事会有哪些权力是固有而不可剥夺的,那这可能造成什么结果呢,就是股东会的权力没有被削减(通常我们认为这是其法定职权),而董事会的权力却变得模糊,当我们允许股东会通过章程对公司权力进行分配时,很可能造成的是股东会权力越来越大,反而进一步压缩和限制了董事会的权力或者虚化董事会权力,也就是说,一方面股东会的法定权力没减少,而另一方面,股东会还可以通过章程再给自己不断赋权,那么,董事会在公司中本应享有的经营决策权反而很可能受到影响。因此,在经营决策权配置上,第一步要考虑的可能就是股东会和董事会的固有权分别是哪些?这应当属于强制性规定范畴。对于股东会和董事会的固有权配置,可能要从公司的本质出发进行考量。因为公司本质决定了公司的利益取向,进而决定公司董事会和股东会的权源和边界。具体而言,对公司本质的理解,如果坚持财产理论,股东利益优先,股东会固有权自然就相对较大;但如果采取的是社会实体理论,即不仅考虑股东利益还需考虑其他利益相关者权益,那么,董事会权力就会被认为是来自于公司本身授权,董事会固有权的内涵和边界就可能比较广泛。

    对于非固有权部分,应该可以理解为允许自治的范畴。但是,在非固有权方面,确实应关注到公众公司和非公众公司的差异,并在此基础上做进一步的二元划分。就像刚才周游老师讲到的,统计数字显示,我国上市公司中第一大股东持股平均达到32.11%,股权集中度较高,如果我们在这种股权结构下强调意思自治,资本多数决就会给公众投资者带来制度风险。因此,对于公众公司尤其是我国股权集中度比较高的情况下,可能不能简单地用意思自治理念对非固有权进行设计,而是需要一定的强制(当然并非绝对的任何事项强制);而对于非公众公司,刚才管老师一直强调我国公司中的97%以上属于这类,对数量众多的非公众公司应当承认其经营管理的多元化,对于非固有权应允许其通过意思自治来配置,这有其合理性。我就谈这些体会,谢谢!


    三、自由发言环节


    主持人(管晓峰):谢谢改蓉教授,下面交给来自西北政法大学的自由发言人刘卫锋老师发言。


    自由发言人(刘卫锋)各位老师、各位前辈,大家好!首先感谢商法学研究会给我这次提问机会,刚才听到各位专家的发言,受益匪浅。听到各位老师发言之后让我想起我之前写的一篇稿子,关于企业所有权与控制权分离的法经济学分析,其中文章中提到一个观点,目前在我国公司治理结构中出现了一个现象,即公司所有权与控制权存在着严重分离,控股股东的控制权远远大于其所有权,这一现象又可以称为所有权与控制权的背离现象。然而,这种所有权与控制权背离的公司治理结构并未引起过多关注。从实践来看,这种治理结构模式也是有效的。蒋大兴老师和范健老师也讲到了这一点,我国企业在实践中形成的不同于现行法上的治理模式也证明了这一点。事实上,各种治理结构都存在潜在的风险性,具有各自的利与弊,鉴于此,我们应当在诸多所有结构竞争中无歪曲地考虑规范性的结构模型,而不是从政策和法律上追求某一个理想性的公司治理结构。  


    主持人(管晓峰):谢谢刘老师!请下一位自由发言人发言。


    自由发言人(张兆函):谢谢管老师,各位老师好,我是清华大学法学院2020级博士研究生张兆函,师从梁上上教授。很高兴今天有机会向各位老师请教。我听完各位老师的阐述,依然对“公司治理中心主义选择”这个概念有所困惑。我想请教各位老师的问题是,股东会中心主义、董事会中心主义、经理层中心主义的表述,描述的是实然的现象,还是应然的规范?如果把这些概念用在规范领域,那么它们解决的究竟是什么问题?文献中至少有终极目标论、代理关系论、“最终决定权”和“独立权力”论、固有权利论、剩余权力归属论等。范老师更是指出这不是个真问题。我们有无必要将主义的概念拓展到整个公司治理的范畴中?如果不必要,我们是否可以就具体的问题来讨论?例如,就公司治理的目标来说,我们可能会在股东至上主义和利益攸关者主义之间取舍,如吴老师所说。又如,就经营决策权的分配,尤其是剩余权力的分配,我们可能会在股东会中心和董事会中心之间作取舍。这样,可能会有助于问题的澄清。我从个人粗浅的学习中认为,director primacy中的“primacy”这个词,如果我们认为公司宪政主义理论多少有点参考价值的话,primacy这个词与美国宪法中的supremacy clause高度相关,简单说联邦和州在不同事项上拥有最高权力,存疑时由法院判断州是否将该权利让渡给了联邦。从这个意义上讲,我认为董事会中心主义应当被理解为经营管理中的剩余权力归属董事会,傅老师、郭老师和梁老师的观点非常具有启发性。现行公司法第37条、第46条列举事项并不能完全涵盖经营管理中的剩余权力,例如董事选任权之外的董事提名权等。鉴于大家都认可公司法要在强制性与任意性之间做平衡且现阶段公司法修改方向应该是强化任意性规范,我非常赞成蒋大兴老师提出的裁判规则的理念。我不确定自己理解得对不对,但我想再推进一步,制定裁判规则的核心是处理好“原则—例外”关系,董事会中心主义的实质是一种法律技术,它将公司经营管理权抽象出来,并规定了行使该权力的方式和责任,那么在管老师也提到的封闭公司中,股东会当然可以废除董事会,但不影响我们将行使公司经营管理权力的控股股东或者股东会拟制为董事会,在大型公司中,董事会把经营管理权下放给经理、高管乃至于下放到中层官僚,我认为这种法律技术可以保障他们行使权利并要求他们承担责任,并且我斗胆认为,这种法律技术是切实关照到了那97%的公司。我们当然可以制定不一样的规则,前提是我们发掘了那些实质不一样,周老师也强调实质的问题。我斗胆请教管老师和邹老师,如果我们不把董事会理解成纯粹的机构,而是理解成一种法律技术,那么是否就能够涵盖到3000多万家公司的最大公约数了?


    主持人(管晓峰):时间有限,我们以后再进一步讨论。谢谢张兆函。接下来有请中国政法大学的辛海平发言。


    自由发言人(辛海平):各位老师好,我是中国政法大学民商法学专业的研究生。今天下午听了在座各位老师们非常精彩的论辩,启发颇多,这个主题其实恰恰和我目前正在创作的博士论文高度相关的,所以,很多老师们的观点都给我很大的启发。但是,我有一点小问题,我主要向各位老师请教一个我写作当中的困惑,主要是关于监督权的分配,今天下午各位老师主要提到的中心主义,在我理解更多强调的是经营权的分配,监督权在我看来应该是公司治理项下很重要的制衡性的权力。本次公司法修订草案创新性设置了董事会审计委员会的模式,当然,可以是由公司自主选择。这样的模式,在座的老师认为它的发展前景到底能怎么样?能否真正实现我们所预期的相较于现在监事会制度效果?另外,监督权本身的监督要如何做到?如果监督者不能够积极的履行自己职责的话,应该由什么样的制度来制约我们公司法设立的监督者,这是我的两个疑问,如果有机会希望老师可以给出一些解答。谢谢!


    主持人(管晓峰):谢谢辛海平,关于董事会设立审计委员会,如果设立审计委员会,监事会是不是要取消?如果监事会还在,又设立审计委员会,叠床架屋,代理成本将更高。最后一位自由发言人请发言。


    自由发言人(徐深澄):这场大家辩论让我受益非浅,非常荣幸有这个机会向各位老师请教,我非常认同根据不同的公司类型,公司法对公司治理作不同的规定,我也非常认同分权模式应当聚焦经营管理权,我的问题是针对公众公司、尤其上市公司。我理解下午公司分权辩论有两层:第一层是公司法是否需要提供一种预设分权模式?第二层是如果公司法提供一种分权模式之后,是否具有强制性。因此,我想请教两个问题:(1)公司自治还是为了提升公司经营效率,让上市公司完全自治选择分权模式真的能提升经营效率吗?(2)如果公司法将公司经营管理权配置给董事会作为预设的模式之后,是否具有强制性,章程能不能修改?


    主持人(管晓峰):谢谢徐深澄!关于你的问题,我简单解释:似乎现实中已经有许多争议,要马上拿来一个定论的话,好像各方的依据都不太足,可以就此问题写一个立法的法条建议报告,说明理由,为什么这么做,包括你的实证分析,寄给法工委。由于时间所限,今天下午的与谈阶段和自由发言阶段就到此结束
    们六位嘉宾、六位与谈人、四位自由发言人就我们公司治理模式、公司机关的设置,从法律上和事实上做了研讨,各抒己见,体现了很高的法律素养和我们对公司实践的关怀。作为学者,不但理论上要有研究,对实务还是要关怀,把民法慈母般的关怀也体现到我们对公司实务的关怀上去。公司治理模式,无论是嘉宾、与谈人还是自由发言人,都认可公司模式没有一个固定的模板,因为不同的公司的情况千差万别。蒋大兴教授的观点倾向于放开,放开是对一般公司而言,上市公司比较特殊,上市公司涉及到实际控制人、控股股东,以小博大。前些年就出现某某系入主公司之后就把公司吃光炸净,留一个空壳,胜利大逃亡,造成公司很被动的局面。大家对公司不太信任,韭菜不相信镰刀,这就糟糕了。上市公司不能是镰刀和韭菜的关系,要是共赢的关系,不能够让实控人操纵公司。对上市公司的治理模式的规范是非常严格的,代理成本、治理成本高。非上市公司代理成本逐渐下降,非上市公司的公众公司下降一个层次,到有限公司的规模以上的公司也就是资产五百万以上的公司是一种区别的规范,对一人公司又是另外一种规范,还有一种比较特殊的,对国企公司又是一种规范。不同的公司谈不上股东中心主义、董事会中心主义、经理中心主义。经理中心主义其实在很多公司中已经出现,为什么猎头公司要以几千万甚至上亿的价格挖走经理?把经理挖过来,一定是以他为中心治理公司。公司目的是为了盈利,无论采取哪模式,都是为了盈利,以经理为中心的治理模式会越来越多。我们要关注以人为中心的治理模式,我们这么多人都没有以人为中心,都认为以制度为中心。其实公司就是以人为中心,人对了,公司就对了;人错了,或者人没有能力,或者以权谋私,故意掏光公司,公司就状态不佳甚至走向结束。还有交易成本问题,无论采取哪模式都有代理成本,像上市公司这么完善的治理结构,代理成本很高,一般公司承受不了。
    与谈人苗壮提出关于授权的问题。虽然公司治理就是层层授权,一人公司就是公司授权给投资人和管理人,授权一次就行了。如果一人公司不止一个员工,除了股东还有一个员工的话,要给这个员工授权。一次授权,如果有八个员工,他要八个授权。员工多了,有机构授权,一人公司可能没有机构,没有公司机关,甚至员工都是本人兼任,就不需要授权或者一次授权,即自我授权。在法律上谈不上明确的条款,完全是意思自治,自我授权即可。
    今天下午的讨论中,各位都是专家,都亮明了自己的观点。如果按照这些思路进行公司法有关条款的修改,会对公司法修改有一个很大的贡献。前半段刘凯湘教授主持的非常好,对六位嘉宾的发言引导起到了很好的效果。多轮的论辩,问题基本说清楚了。这里补充一下个人观点,梁上上教授的公司法功底非常好,理论基础非常好,希望把你的眼界扩大到所有公司层面,而不是仅盯着规模以上公司和上市公司,特别是比如很小的公司,治理出现争议时候怎么解决?小微公司最重要的是裁判规则的解决,制造规则都是其次的。有人认为白猫黑猫,能抓到猫就是好猫,同理能挣到钱就是好规则。公司法像民法一样给予自己主体慈母般的关怀就是争议的解决,争议的解决才是公司法的焦点。
    我们的分会场到此结束。谢谢各位嘉宾!


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