2020年8月4日，“商事登记专题”系列学术研讨会第一场在线上召开，聚焦商事登记的法律性质和法律效力。本次会议由中国法学会商法学研究会（以下简称商法学研究会）主办，是自新冠疫情发生以来，商法学界第二次召开的较大规模的学术研讨会。
　　会议由商法学研究会会长、中国政法大学教授赵旭东主持。国家市场监管总局登记注册局副局长陈烨，国家市场监管总局相关科室负责人王丹、郭岳、李皓、池欣欣等出席会议。特邀嘉宾中国法学会行政法学研究会副会长、北京大学法学院教授湛中乐，中国法学会民法学研究会常务理事、中国人民大学法学院副院长、教授高圣平出席会议。
　　来自清华大学、中国政法大学、中国人民大学、西南政法大学、华东政法大学、西北政法大学、武汉大学、南京大学、浙江大学、吉林大学、厦门大学、重庆大学、香港中文大学、四川省社科院等二十余所高等院校、科研机构的三十余位专家学者出席会议，包括：商法学研究会会长赵旭东，常务副会长朱慈蕴，副会长范健、叶林、周友苏，秘书长李建伟，常务理事曹兴权、冯果、郭富青、黄辉、李有星、宁金成、王建文、徐强胜、于莹、张舫、朱义坤等，理事冯翔、王兰、朱晓娟、曹锦秋、董万程、冯曦、葛伟军、李政辉、刘丽萍、马更新、宋鹏、王幽深、吴日焕、朱圆等。
　　部分地方市场监管部门代表以及高等院校、科研机构的博士研究生、硕士研究生共一百余人旁听会议。
　　会议开幕式上，赵旭东教授代表商法学研究会对各位领导、专家学者的与会表示衷心感谢。他指出，近年来国家市场监督管理机关认真贯彻党中央国务院的决策部署，围绕放开市场准入、加强事中事后的监管优化服务等方面，深入研究，扎实推进商事制度改革，取得了公认的显著成效。商事制度改革中最为重要的一个方面，就是商事主体登记制度改革。为此，国家市场监管总局研究制定了《中华人民共和国商事主体登记管理条例（草案）》（以下简称条例草案），并于今年6月向社会公开征求意见。7月13日，商法学研究会与国家市场监管总局登记注册局共同主办了条例草案的征询意见会，在会上许多学者的意见都涉及到条例草案中的几个重大问题，其中特别是商事登记的法律性质、商事登记的法律效力、商事登记的事项和范围、商事主体注销登记制度等问题。这些问题不仅是商事主体登记的核心问题，也是我国商事主体登记制度需要重点解决和予以科学规定的立法问题，同时也是商事法律制度的重要原理和理论问题。对这些问题进行深入论证和科学设计，直接决定和影响商事主体登记条例的立法质量，对我国商事法律制度的发展也具有重大意义。他希望，通过本次会议，广大专家学者能就这些核心问题进行更集中、更深入、更有针对性的探讨，为我国商事立法献计献策、贡献智慧。

　　第一单元研讨由商法学研究会副会长、南京大学法学院教授范健主持，聚焦商事登记的法律性质，共有主题发言人五位，与谈人两位。

　　特邀嘉宾中国法学会行政法学研究会副会长、北京大学法学院教授湛中乐从行政法学的视角对商事登记的法律性质展开分析。他指出，在我国，商事登记是一种行政行为，受行政法调整，不属于民事行为。商事登记既有可能是许可性登记，也有可能是确认性登记，还有可能是备案性登记，该问题应当进行分类讨论，不能一概的将商事登记归类为许可、确认或备案。他提出，可以从类型上对商事登记进行分类，承认涉及一般经营项目商事登记为行政确认，取消涉及一般经营项目商事登记的行政处罚规定；承认涉及特许经营项目的商事登记为行政许可，将涉及特许经营项目的商事登记与特许经营许可合二为一。同时，他提出，也可以从内容上对商事登记进行分类，在立法上明确哪些事项属于确认、许可或是备案。最后，他强调，商事登记无论在学理上属于行政许可亦或是行政确认，都属于《行政许可法》的调整范围，《行政许可法》所谓的“许可”是大许可概念，因而，商事登记统一立法必须与《行政许可法》相衔接。

　　商法学研究会常务理事、武汉大学法学院院长、教授冯果认为，商事登记总体上属于商事范畴，是重要的商事程序，要摒弃行政许可思维，确立行政确认理念。首先，商事制度改革的关键在于确立商事法治观念。其次，商事性是商事登记的本色，具体而言：商事登记在内容上体现为商事利益，是纯粹的私益；在过程上体现为商事程序；在结果上体现为商事结果；在目的和功能上体现为确认主体资格和信息公开；在机制上体现为尊重当事人自愿和信息公开。再次，商事登记本色的彰显离不开行政理念的更新，商事登记行政行为特性和行政色彩不可被忽视；从核准主义到准则主义的商法理念的变革是塑造现代商事登记制度的关键。最后，商事登记应该从行政许可向行政确认方向发展。行政许可最主要的特点是一般禁止、例外允许，行政机关具有裁量权。而在准则主义下，商事主体只要是具备了法定的条件，就不应该不予登记。因此，对于一般的经营主体资格的取得，商事登记应该是一种确认。

　　中国法学会经济法学研究会理事、黑龙江大学法学院教授王妍对商事登记的法律性质提出了自己的见解。她指出，第一，从现行法的规定上看，商事登记是一种行政许可，但是从理论上看，商事登记作为一种行政许可的正当性是不足的，因为，我们国家没有任何法律规定禁止人从事经营活动，没有普遍的禁止就谈不上禁止的解除，也就谈不上是行政许可。第二，在审查模式上，我们国家体现为以形式审查为主、以实质审查为辅，但是形式审查制亦具有外部成本，会导致社会福利损失，需要予以考虑。这些成本包括诉讼成本、救济成本、登记机关公信力贬损成本、不信任带来的交易费用增加成本、市场不确定性成本。第三，关于营业执照，有以下问题值得关注，一是营业执照的信息公示功能日渐式微，二是“先照后证”“证照分离”背景下，营业执照无法证明经营资格，三是“多证合一”背景下营业执照吊销的难题，四是被吊销营业执照后企业在清算过程中如何证明主体资格的问题。

　　商法学研究会常务理事、南京航空航天大学人文社会科学院院长、教授王建文认为应当区分广义和狭义两个层面，对商事登记的法律性质进行了分析。从广义上看，商事登记既包括了民商事行为，也包括了行政行为，是兼具私法行为和公法行为的综合行为，对于这样一个综合行为，对它性质的认定可能会存在多种解释。商事登记存在多个阶段、环节，其中营业执照的颁发被视为是一种行政许可，但在此之前应当都属于行政确认。狭义的商事登记应该仅指申请注册登记这样一种私法行为。因此，当谈论商事登记的法律性质时，应该要明确是在狭义上来理解还是在广义上来理解。他指出，总体上看，商事登记不应被简单的等同为行政许可，它在性质上更接近于行政确认，它呈现出行政确认在前、行政许可在后的关系，行政确认是行政许可的前提，行政许可是行政确认的后果。

　　商法学研究会常务理事、重庆大学法学院副院长、教授张舫从功能的角度对商事登记的法律性质提出了个人的看法。他指出，商事登记的功能主要是为市场主体提供交易信息，解决信息不对称问题。商事主体信息本身不是一个可以由市场定价的私人产品，而是一个公共产品，应由政府来提供。商事登记在法律性质上应属于行政确认，从功能的角度来考虑，首先就是应该登记哪些内容，其确定的标准就是尽可能地为市场主体提供商事主体的基本信息。其次，要考虑在立法中该如何表达，建议使用商法术语，专业的法律术语具有一定的概括能力，可以为法律规定提供有力的支持。再次就是如何公示的问题，要考虑成本与效率的问题，既要考虑到商业秘密，也要考虑到交易安全，要均衡二者。他指出，从功能的角度看条例草案，条例草案应是管理法而非监管法，应将监管法的内容交由其他法律规定。最后，张舫教授对条例草案提出了更为具体的修改建议。

　　商法学研究会常务理事、香港中文大学法律学院副院长、教授黄辉对从登记的目的、登记的范围、登记的效力三个方面提出自己的看法，并介绍了香港地区的经验。第一，登记的目的有两个，一是为商事主体服务，二是为第三人提供信息。第二，从登记事项上看，董事、监事、高管、实缴资本、章程等信息对第三人而言都是很重要的信息，应该纳入登记事项。第三，登记从效力上看，登记具有对外的效力，未经登记不得对抗善意第三人。此外，他介绍了香港地区商事登记的经验，在香港地区，公司登记的时候需要提交成立表格、章程和致商业登记署通知书，公司登记后，登记机关会颁发注册证明书和商业登记证，前者类似于主体资格确认书。如果商事主体从事特殊行业的话，还需要有牌照，比如证券行业的牌照。在香港地区，登记信息可查阅的范围，包括了注册地址、股本结构、董事、经理人等信息。股东名册一般是由公司保管，不是由公司登记机关保管的，但是公司需要通知登记机关在什么地方可以查询。最后，他提出，在条例草案中应当要区分登记和备案，登记具有对抗第三人的效力，备案应不具有对抗第三人的效力。

　　商法学研究会理事、厦门大学法学院副教授王兰对前述主题发言人的发言进行点评，并提出了自己的看法。她指出，商事登记法律性质的争议主要集中在商事登记是公法行为、私法行为，还是混合行为。这需要考虑行商权的本质、登记机关的角色、登记的功能和登记制度的价值四个方面的内容。她认为，从市场准入/政府规制的视角，商事登记是一般准入机制，是对商事主体形式的确认，是对商行为的有效引导与适当控制，并借助信息公示平台达致对公共利益的维护。从私法功能的角度看，商事登记兼具私益与公益的性质。她认为，行商权是天赋的，在商事登记中，登记机关是一个程序性、辅助性的消极角色，商事登记的功能在于信息传递与公示，减少信息不对称，在保障私权的同时，也在最低层级上维护公共利益，是“管制罅隙下的自治”。最后，她对有关歇业登记的问题谈了自己的看法。

　　第二单元研讨由商法学研究会副会长、四川省社会科学院研究员周友苏主持，聚焦商事登记的法律效力，共有四位主题发言人、两位与谈人和两位自由发言人。

　　特邀嘉宾中国法学会民法学研究会常务理事、中国人民大学教授高圣平结合民法上的相关规定对商事登记的法律效力发表了自己的看法。他指出，民法典对营利法人的成立采要件主义，更多的考虑是对投资者投资风险的控制，通过登记将投资人的投资风险控制在出资范围内。条例草案第3条第2款与民法典第65条的规定是一致的，对于这个问题，在民法典起草过程中也有一些争议。对于这个问题，当时讨论的基础是，公司的成立已经采要件主义了，那么其他事项的登记究竟应该是登记生效还是登记对抗，学理基础在哪里，存在争论。他认为，在对内关系上，还是要尊重当事人的意愿，以合同为准，在对外关系上，以登记簿为准。另外，是否要求“善意”的问题，他强调，加入了善意，实际上就增加了交易的不确定性，增加了善意举证上的困难，增加了市场主体在交易过程中的不可预测性。在民法典编纂过程中，有许多意见提出要把善意去掉，因为，登记对抗制度与善意取得制度是不同的，自1992年海商法将登记对抗制度引入以来，登记对抗制度中的第三人就没有加入“善意”的表述。他建议，条例草案第3条第2款可以将“善意”二字去掉。

　　商法学研究会会长、中国政法大学教授赵旭东对商事登记的法律效力从以下四个方面进行了分析和阐释。首先，商事登记效力问题的重要性。他指出，商事登记的法律效力是商事登记中最为重要的问题之一，要明确登记的作用是什么，不登记的后果又是什么，登记的法律效力涉及和解决的是登记制度的必要性和意义问题。其次，我国商事登记效力立法的欠缺。他指出，我国的登记立法和规定历来重程序、轻实体，现行法基本没有关于登记效力的规定，只有公司法等少数立法有所规定，但又极不全面和系统，同时，登记效力的现实问题广泛存在，股东登记、注册资本登记、法定代表人登记、企业名称登记、住所登记的效力如何都是理论和实务中的重要问题。再次，商事登记的效力分类。他提出，商事登记的效力可以分为生效效力和公示效力，前者可以分为创设效力和其他生效效力，后者可以分为公信效力和对抗效力。公信效力是指第三人得以登记事实对抗登记义务人的效力，对抗效力是指登记义务人得以登记事实对抗第三人的效力。最后，商事登记效力的发生与公示。他强调，要区分公告与企业信息公示，要辨析民法上的公示与商法上的公示，在立法上要明确登记与公示不一致时以何者为准，公示是否具有效力等问题。此外，他强调，还需要注意企业信息公示制度与商事登记制度的衔接问题。

　　商法学研究会副会长、南京大学法学院教授范健从以下三个方面对商事登记的法律效力进行分析。第一，商事登记效力的界定取决于登记的性质。我国自古以来国家权力对商业实施严格监管，没有真正走上商业自由。我们过去是商业许可，西方的商事登记是经商自律，这点是本质区别。我国引进的商事登记制度源于一百多年前的德国和法国，我们要仔细总结这方面的经验。第二，登记的效力面临的问题。要考虑条例草案出台后对社会会产生怎样的印象和影响，商事登记和商事主体、商事行为之间是什么关系？我们应当从商事行为的角度去界定商事主体，还是从商事主体的角度去界定商事行为，亦或是二者兼具，这是需要考虑的。研究商事登记效力的时候，要区分商事主体和民事主体这两种天然权利不一致的主体。现代社会的商事权利发生了很大的变化，要对商事的特点予以特别的关注，商事的特点即在于竞争、创新和风险。第三，登记效力的法律基础。在没有商事基本法的情况下，如果要制定一个统一商事登记法，应该更为谨慎、宏观、抽象一些，不宜太具体。

　　商法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授叶林从以下三个方面对商事登记的法律效力进行分析。第一，商事登记的目的和性质。一是商事登记可以创设法人，但是否具有创设非法人的效力？可以做一个区分。二是商事登记是否具有管理的功能，也要进行一个考虑。三是商事登记应该电子化。第二，商事登记的流程。在流程上，可将商事登记区分为企业的决定、申报、登记、公示。企业的决定是企业意思自治的过程；申报既可以由企业自主申报，也可以委托第三方机构去做申报；登记是登记机关进行形式审查后进行登记，一般不需要实质审查；公示是登记后的最后一个环节，是特别重要的环节。第三，商事登记流程中存在的问题。一是登记公示后，可能会产生登记信息与公示信息的矛盾和冲突，立法需要对此予以规定和处理；二是登记公示后也不一定产生全部的登记效力，因为登记公示的作用很有限，如果说登记后就产生对抗效力，推定第三人知悉，这不符合实际，缺少实践基础。

　　商法学研究会常务理事、西北政法大学经济法学院教授郭富青对前述主题发言人的发言进行点评，并提出了自己的看法。他指出，高圣平教授强调可以去掉“善意第三人”中的“善意”这个问题值得深入研究，赵旭东教授的发言打通了上半场与下半场，范健教授和叶林教授的发言则是在一个比较宏大的背景下对商事登记效力问题进行的说明，对我们都很有启发。他对商事登记的效力提出了自己的看法，他认为商事登记的效力可以分为一般效力和特殊效力，一般效力包括公示效力、公信效力和对抗效力，其中对抗效力还可以区分为积极对抗效力和消极对抗效力；特殊效力可以分为创设效力、消灭效力、瑕疵治愈效力、确立管辖和法律适用的效力。他指出，登记和公告均应是登记事项生效的必要条件，条例草案应对此予以明确，登记与公告抵触时，该如何处理，法律也应作出规定。此外，他还对登记公告和营业执照的签发问题提出了自己的看法。

　　商法学研究会理事、南京审计大学法学院副教授冯翔对商事登记的法律效力提出了自己的看法。她认为商事登记的法律效力可以区分为确认力、公信力、对抗力三个方面。确认力是指商事登记机关通过登记对主体资格及经营一般资格的确认，是商事登记的一个基础性效力，取决于登记行为的性质。她认为商事登记的性质应该归于行政确认行为。公信力是登记事项一经法定机关登记，便推定其真实有效，善意第三人基于登记事项的信赖，与商事主体发生交易，它主要包括商事登记真实推进性效力、善意保护效力两方面内容。她认为，条例草案应该增加对商事登记公信力的规定。公信力理论基础在于外观主义和行政公定力，公信力具有节约信息成本的功能。对抗力可分为消极对抗力和积极对抗力两种，消极对抗力是因登记事项未登记，不具有对抗善意第三人的效力；积极对抗力是因登记事项登记公示就获得对第三人的对抗效力。她认为，条例草案应对消极对抗力的内容予以保留。

　　中南财经政法大学徐强胜教授、兰州大学副教授宋鹏在自由发言环节发表了个人的看法和意见。

　　商法学研究会常务理事、吉林大学法学院教授于莹致闭幕辞。她表示，感谢国家市场监管总局有关领导的与会，感谢发言人们的高质量、高水平发言，收获是非常大的。2020年，虽然新冠疫情阻隔了大家空间上的距离，但却没能阻隔我们对学术研究的热情。本次研讨会特别邀请了行政法学专家湛中乐教授、民法学专家高圣平教授，使得我们对相关问题的讨论更加充分，可以从全视角探讨商事登记制度。同时，商法学界通过积极研究商事登记制度，能够为在将来制定商法通则打下更为坚实的理论基础。本次研讨会，各位老师提出了很多真知灼见，引发了许多有益的思考，当然也存在一些未尽的问题，由于时间关系，有待我们会后进一步的探讨。再次感谢各位嘉宾的与会，谢谢大家！