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    第四届中国金融法论坛会议简报

  • 发表时间:2019-11-27
  • 作者:
  • 来源:华东政法大学;江苏新天伦律师事务所
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     第四届中国金融法论坛

    ---高质量发展的金融法治保障

    论坛简报

     

     

     

     

     

     主办单位:中国法学会商法学研究会

    承办单位:华东政法大学

      江苏新天伦律师事务所

    协办单位:上海期货交易所
    上海市法学会金融法研究会

     时间:2019 年 11 月 23 日
     地点:苏州新城花园酒店(江南Ⅱ厅)





     

      [会议简介]由中国法学会商法学研究会主办,华东政法大学、江苏新天伦律师事务所联合承办,上海期货交易所、上海市法学会金融法研究会协办的第四届中国金融法论坛“高质量发展的金融法治保障”于 2019 年11月23日在苏州新城花园酒店召开,来自全国各地高校、金融机构、司法部门的专家学者、实务工作者、研究生150多人与会。

     

      论坛开幕式由上海市法学会金融法研究会会长、华东政法大学教授吴弘主持,中国法学会商法学研究会常务副会长、清华大学法学院教授朱慈蕴、江苏新天伦律师事务所主任顾益中、华东政法大学经济法学院院长钱玉林教授分别做了热情洋溢的致辞。紧接着上海期货交易所党委副书记、监事长陆文山、上海金融法院副院长肖凯、中国人民大学法学院教授、中国银行法法学会副会长徐孟洲、原全国人大信托法执笔起草人、中国慈善联合会慈善信托委员会主任委员蔡概还分别进行了论坛主旨发言。随后,在西北政法大学经济法学院原院长、教授强力的主持下,中国银行法研究会副会长、中国政法大学金融法研究中心主任、教授刘少军、上海交通大学法学院副教授谢杰教授、人民银行苏州中心支行反洗钱处副处长杨莎莎、江苏新天伦律师事务所金融法律事务部主任杭雪芳分别进行了主题发言。

     

      2019 年 11 月 23 日下午在新城花园酒店同时举行中国金融法论坛的三个分论坛,三个分论坛包括:中国金融法论坛分论坛(一)保险法论坛“高质量发展的保险法治环境”、中国金融法论坛分论坛(二)期货法论坛“期货市场高质量发展的法律问题”与中国金融法论坛分论坛(三)金融庭庭长论坛“高质量发展的金融司法保障”。

     

      [编者按]热烈祝贺第四届中国金融法论坛“高质量发展的金融法治保障”在苏州新城花园酒店隆重召开!衷心感谢各位专家学者莅临会议并提供精心准备的学术研究成果!本次论坛收到来自各界的学术论文,形成论文集。这些研究成果为金融扩大开放法治保障的构建以及金融立法、执法、司法的现代化建言献策,对于我国金融业朝着积极方向发展有着重要的意义。为便于与会人员进一步交流与探讨,特将11月23日论坛的精彩发言以简报形式予以汇编。由于时间紧迫,本简报所整理的各位专家、学者的发言,未经其本人核定,如存在遗漏或不准确之处,敬请批评、指正,谢谢!

     

    9:30-9:50 开幕式
    主持人 吴弘

    上海市法学会金融法研究会会长
    华东政法大学教授


      各位领导、各位来宾上午好,欢迎大家来到会议现场。一年一度的中国金融法论坛,今年在中国法学会商法学研究会的支持下,于苏州隆重开幕了。关于高质量发展问题是党中央的在新时期新时代对我们经济发展大局的一个重要的判断。目前我国经济发展正处于从高速度转向高质量的过程中。在此过程中,金融担负着重要的任务。为高质量发展提供金融法治保障,是我们所有的法律人和金融界的同仁们一个重大的任务。今天我们在论坛上便进行探讨如何对高质量发展提供更好的金融法治保障。接下来进行论坛开幕致辞。首先有请中国法学会商法学研究会的常务副会长,清华大学教授朱慈蕴致开幕辞,大家欢迎。

     

    致辞嘉宾
    朱慈蕴 

    中国法学会商法学研究会常务副会长
    清华大学法学院教授

     

      非常高兴今天有机会在金融法论坛进行致辞。赵旭东会长(中国法学会商法学研究会)在开会之前向我千叮万嘱咐,一定要到会场对咱们这次论坛的顺利召开表示祝贺。所以我先代表赵会长,同时也代表我们中国法学会商法学研究会,对中国金融法论坛第四次的大会能够顺利召开表示热烈的祝贺!


      经开幕式主持人吴弘老师的介绍,我们可以得知本次论坛叫做高质量发展的金融法治保障。我认为这个题目选得非常好,高质量发展这一定位十分重要!对于中国的经济来说,发展速度和发展质量的平衡一直伴随着改革开放的进程,我国也愈发重视发展质量问题。高质量发展需要精细化的发展目标、发展举措和发展步骤,更需要我们的法治保障,特别是金融法治保障。没有真正意义上的金融法治保障,就无法实现经济高质量的发展。所以如何落实有效的金融法治保障,是摆在我们面前的重大难题,因此本次论坛的主题选得非常好。

     

      从另一个角度看,本次论坛还聚焦到为实体经济服务核心议题上。为实体经济服务,其实是为我国经济高质量发展保驾护航的一个重要决策。他要求金融不能嫌贫爱富,不能只做锦上添花的事情,而是要雪中送炭,要为金融提供高质量的融资服务,到帮助企业主动的有意识的防范金融风险这样一条龙的服务。这也正是金融活动的意义所在。


      当然本次论坛还提出了金融服务和绿色金融的理念,这是经济持续发展的重要保障。在环境保护问题,缩小贫富差距问题等诸如此类紧迫的发展议题中,金融活动、金融创新、金融安全等都要在其中扮演重要的角色。近年来大家对于企业社会责任愈发关注。金融开创绿色服务领域大有作为。大家可能也还注意到了,上个月纽约就有 180 多家大型的企业的 CEO 共同签订一个声明,字数虽然不多,但是明确的说明企业不仅仅是为股东的利益最大化服务,这是非常重要的信号,我想这次论坛也应将此作为一个重要的议题。


      本次论坛还聚焦了金融创新下的金融监管这一金融领域中的重大课题。长期以来我们一直在监管问题上左右摇摆。我相信伴随着中国市场经济体系的成熟和法的完善,伴随着我们深入研究金融创新的机理,这一问题会得到有效的解决。因此其实任何金融创新最终还是要回归到传统的法律关系本质上去看。比如我们经营领域的四大经济金融法律关系,一是信贷市场的间接融资关系,那么它的监管重点是控制资产风险运用,资产运用的风险,还有机构倒闭的风险,那么当然强调的是银行业的审慎经营。二是证券市场上的直接投资监管的重点是信息披露和公平交易的保障。三是资管市场,以信托关系为主,强调的是受托人的信义义务,监管的重点就在于受托资产的独立性和受托经营的勤勉义务,以及客户利益优先。第四个是保险市场,保险市场是基于大数法则的互助关系,并实现经济补偿的功能,所以它的监管重点在于保险机构的偿付能力。

     

    致辞嘉宾
    顾益中 

    江苏新天伦律师事务所主任


      尊敬的朱慈蕴副会长,尊敬的钱玉林院长,尊敬的吴弘会长、各位领导、各位专家学者、各位来宾,大家上午好!今天大家相聚在美丽的苏州,参加第四届中国金融法论坛,共同就高质量发展的金融法治保障进行交流探讨。本次论坛由中国法学会商法学研究会主办,华东政法大学和江苏新天伦律师事务所承办,上海期货交易所和上海市法学会金融法研究会协办,本次能够受  邀承办本次金融法论坛,新天伦深感荣幸。

     

      在此我仅代表承办方江苏新天伦律师事务所,对出席本届论坛的各位领导、嘉宾,表示最诚挚的欢迎和衷心的感谢!本届论坛的主题是高质量发展的金融法治保障。我国经济现正由高速增长阶段转向高质量发展阶段,而经济高质量发展离不开金融和金融法治的保障。金融服务、金融法制的完善,又会推动金融业自身高质量发展。党的十九大明确提出,要贯彻新发展理念,建设现代化经济体系,并要求深化金融体制改革,增强金融服务实体经  济的能力,健全金融监管体系,守住不发生系统性金融风险的底线。


      这就需要从金融、立法、执法、司法和法治宣传各个环节,全面加强金  融法治建设。江苏新天伦律师事务所作为苏州本土的综合性律所,始终致力为各类金融机构提供专业高效的法律服务,并积极参与金融服务和金融法治建设。在立足于传统诉讼业务的同时,面对金融创新和金融科技的发展,我们也不断与时俱进,积极开发探索参与金融科技创新领域的各类新型业务,我们在积极参与金融服务和金融法治的过程中,我们也深刻地体会到,新科技革命带来的互联网金融、金融科技对于传统金融体系带来较大的冲击,金融综合跨越发展已经成为趋势,金融创新更是不断涌现。


      随着金融科技的迅猛发展,浮现的各类问题和风险也日趋多样化和新型化。而金融技术化、智能化、高科技化就越需要更为严格的治理和监管体系。我国现有金融监管体系是基于分业经营而进行分业监管,而随着金融科技的发展,新兴金融产品的结构日趋复杂,尤其是随着移动支付的普及,互联网金融的兴起,直销银行、数字银行的出现,这些都无不对传统的法律,对金融新业态的认知和评价提出了挑战。这就对金融立法、执法、司法、审判各方面的工作提出了新的要求。


      既要能规范创新带来的空白领域和交叉地带,又要让创新的活力和金融的稳定有效的结合和平衡。在过去几年,我国在银行、证券、保险、信托等领域的法律政策,以及金融监管、金融司法方面,都更加重视以法治的手段推动金融更好地服务实体经济。为推动降低企业杠杆率,为推动工业的稳增长、调结构和增效率,为金融绿色产业的发展,为科创企业发展提供良好的政策法治保障,并进一步加强完善金融法治体系建设,维护金融稳定,防范系统性金融风险。


      而在完善金融法治体系过程当中,面对金融科技的发展,如何更好地运用区块链、大数据、云计算、人工智能等监管科技,如何进一步促进金融服  务实体经济,如何进一步加强金融消费者权益保护体系,以及如何完善金融  监管体系,防范金融风险,这些都将是在高质量发展阶段我们将面临的新课题。金融法治建设离不开社会各界力量,积极作用,也离不开立法、监管、司法机关、金融市场主体以及金融消费者的广泛参与。作为金融法法治服务  机构的重要组成部分,律师事务所对金融法治也具有高度的参与性。


      我们希望随着国家经济、立法、执法和司法的进一步完善,实现金融法律纠纷解决途径的多样化和有效性,实现司法公正与效率的有效平衡。我们相信在本届论坛上,与会专家学者们的真知灼见,也将为高质量发展的金融法制保障带来新思路和更多的理论支持。而我们也将进一步拓宽视野,启发思维,了解情况,探索新思路,关注新问题,为金融法制建设贡献自己的力量。最后,预祝本届金融法论坛取得圆满成功,谢谢大家。

     

    致辞嘉宾
    钱玉林 

    华东政法大学经济法学院院长


      今天我们华东政法大学的党委副书记,我们唐波老师有事,所以我受她的委托过来发言。代唐老师说对于这次第四届中国金融法论坛她心里的想 法。那么首先是作为中国法学会商法学研究会主办的这样一个第四届中国商法学中国经济金融法律论坛,由华东政法大学一直以来由承办。我想作为华东政法大学来讲的话,对中国法学会商法学研究会能够把这样一个金融法这样一个专题,交给华东政法大学经济法学院来承办,表示感谢。那么也向我们在座的来自全国各地的我们金融法领域里面的专家、学者,能够云集到苏州新城花园  酒店来召开这样一次盛会,表示热烈的欢迎。那么,本次会议的主题正如朱  老师和我们新天伦的律师事务所的主任所介绍的一样,这个选题是非常的 好,他谈到了我们金融法发展的一个新的一个转向,向高质量发展,这里面  所涉及到的一些制度保障和新问题的面对。那么本次论坛选择了三个方面的主题,一个是保险相关的一些法治的问题。那么期货市场的发展的新的问 题,那么还有像一些司法保障的问题,包括资管计划,包括对消费者的保护等。


      那么这些选题都是在我们当下中国经济形势发生一些新的变化,所带来的一些新的发展中所出现的一些问题,也是我们新的一些业态,新技术所带来的一些问题。那么这些问题我们一方面要做一个直面这些问题加以去处 理,所以这是有一个司法和实务的问题。第二个方面我们要做一个制度的完善和构建问题,所以这涉及到一个法律制度的一个保护,怎么样去进一步的从立法层面去探讨问题。所以本次论坛我相信就是说实际上在我们中国金融  发展的一些当中所出现的一些新的问题,在制度和司法实务的一些问题方 面,想贡献一些我们自己的一些新的智慧。


      我相信通过我们今天这样一个论坛,一天的论坛,分三个分论坛,一个上午大会主席的发言,非常的紧凑,这些内容非常的丰富。演讲的嘉宾也都是来自于实务和理论界的一些我们非常著名的一些专家学者。所以我相信中国金融法第四次论坛,在大家的齐心合力下来,一定能够取得预期的一些成果,我也相信这些成果对于我们中国把金融法治的一些完善,包括金融司法的一些进步,都会做出应有贡献。预祝了本次论坛能够圆满成功。也谢谢各位专家学者能够对我们华东政法大学经济法学院的支持和关心,谢谢大家。

     

    9:50-11:00 主旨演讲

     

    发言人: 陆文山

    上海期货交易所党委副书记、监事长


      怀着忐忑不安的心情,来到了姑苏城外与新朋老友相会。前面朱老师也讲了,金融法紧跟时代发展的潮流,是推动学界、业界、实务界更好地融合的平台,所以很值得讨论。今天的题目很好,金融的高质量发展。怎么才能让金融在发展的过程中保持健康有序,稳定地向前发展。我认为在机制上要理顺,发行与上市是否要捆绑?我们要进一步认识什么叫发行、什么叫上市等,才能在司法、执法等方面能够相对有序地推进。敬畏法治,尊重市场规律,以良好的法治为金融市场提供法治保障,营造一个良好的营商环境。

     

      一、法治环境的进一步优化是金融发展的最基础的保障。一直以来,金融与经济,实体与虚拟,一直在发展过程中有些摇摆。我们如何界定虚和实的界限?是否是非此即彼的关系?我个人感觉,总书记把经济和金融的关系讲的比较辩证。在此基础上,我们如何打造规范透明的资本市场?我个人认为,市场化、国际化、法治化。如果没有法律的基础性的保障,在市场发展到一定程度后,会形成掣肘,所以需要各界群策群力,要十分重视市场基础性法律制度建设,当前,这一方面比较缺失,所以上海期货交易所也会积极参与这一发展进程。怎么形成更加具有权威公信的市场?制定一部具有全国意义的统筹要素市场、统筹发展的国家立法是势在必行的。法律基础性制度建设不仅为市场提供保障,更是市场稳健可持续发展的基石。


      二、打造上海国际金融中心,更需要在法治层面与各界对接。上海要素市场在全国来讲比较齐全,也比较有影响力。但目前的情况是多而散、大而相对不强。我们要做到多而优,大而强,要能够影响到国际大宗商品的定价权。所以上海的内部要素市场要实现联动,我们能否实现“沪沪通”?上海国际金融中心建设,各市场之前要尝试互联互通,提高效能,进一步提供为实体经济服务的质量。与此同时,司法环境的优化就很重要。目前上海金融法院的建设是一种有益的尝试,上海期货交易所二十年的历程也取得了喜人的成绩,上海期货交易所也会一如既往地参与金融发展的建设。


      最后,上海期货交易所会努力做出自己应有的贡献,也希望大家可以多来上海期货交易所走一走,看一看,提出自己的真知灼见,畅所欲言。希望大家对中国期货市场的强盛能够不余遗力地给予支持。

     

    发言人: 肖凯

    上海金融法院副院长


      今天的主题是金融的高质量的发展,金融专业化的审判为金融的高质量发展提供保障。目前中国发展已从高速发展转为高质量发展阶段。经济和金融的发展离不开司法的支持和保障。上海金融法院作为首个金融法院,积极推动金融审判机制的改革,提高金融审判的水平。


      第一,发挥专门法院金融审判功能。近年来金融案件大量增长。金融法院成立以后发挥专业审判的优势,审理了全国首例外国人隐名代持上市公司股权案等一批重大疑难案件。在前述案件中,重点讨论了代持合同效力和规章之间的关系。在此案中,区分了在金融市场领域中的公序良俗原则的不同标准。在上市公司股权案件当中,我们是集中讨论了证券会相关在上市过程当中股东披露这样一个规章的效力和整个代持合同效力之间的关系。那么作用合议庭的成员我们在审理这个案件当中也是专门去研究了相关以外的裁判,包括在加拿大法院在证监会界定什么是公共利益当中的一个审查标准,我们也是区分在金融市场不同界定的标准和司法审查这样的一个角度,那么这个我注意到在这一次的关于第九次民事合同最高法院纪要当中在三十条也是做了相关的采纳,违反规章在一般情况不影响合同的效率涉及到金融安全、市场秩序国家宏观政策的过程当中认定合同是无效的,这个也是我们在司法审判过程当中通过裁判能够发挥对金融市场示范引领。


      第二,发挥管辖的优势、保障金融市场的大局。我们金融法院也是积极回应科创板改革当中的需求,我们注意到最高法院在服务保障科创板实施过程当中也做出了突破,由上海金融法院试点集中管辖。在这个金融司法的解释这样一个领域当中也是最高法院第一次在特定一个领域出台一个司法的解释。来强调对于整个改革试点工作当中裁判规则统一这样一个需求。我们在这个实施意见当中怎样提高诉讼者的能力等方面做出了积极探索,也是希望更加好的为资本市场做法律的支撑。


      第三,创新金融审判机制方面的做法。一,建立了专门的金融审判分案机制。二,创新建立了证券示范判决机制。在方正科技首例示范案件,明确了时间方面的约束。直接推动了 500 余名投资者纠纷的解决。降低当事人诉讼成本,缩短诉讼周期。三,和上交所签订了司法协助的战略协议,大宗股票执行的司法协助机制,破解执行难问题。上交所专门开发了大宗股票司法执行平台,从而实现股票执行信息能够为金融监管部门及时了解。


      第四,进一步提高金融审判能力,应对金融发展提出的新的挑战。化解金融领域新类型案件的能力还有待进一步提高。新类型的金融纠纷对现有的金融交易规则提出了挑战,也给现在的金融审判带来了问题。金融合同的效力和性质的认定、金融交易消费者的保护等一系列问题。促进金融市场的多样性发展需求。


      第五,上海国际金融中心明年建成,相关境内外判决的承认和执行,要求中国金融体制必须深度与国际接轨。进一步加强涉外金融审判工作是上海金融法院下一步工作的重点。相关争议解决条款的选择提出了司法建议。目前我国境内金融机构普遍不重视金融纠纷的解决条款,常约定适用外国法和法院,不利于我国金融的发展和话语权的体现。


      最后,金融改革所带来的司法应对问题,持续优化金融法治环境。推动高质量的发展是法院做好执行审判工作的重要主题,人民法院需要站在新的时代符合新的需求。

     

    发言人: 徐孟洲

    中国人民大学法学院教授

    中国银行法研究会副会长


      非常感谢大会给我这个机会,商法研究会跟我们银行法研究会联系非常紧密。


      大会叫我做一个发言,实际上这方面问题有一些考虑不是特别细,所以我想就现代中央银行法律制度的问题做了一些思考,十九届四中全会有很多的亮点,具有高适应性现代金融体系,建设现代中央银行制度就是其中一个亮点之一。现代金融银行制度是经济社会发展中基础性的制度。我们怎么样建设好现代中央银行法律制度是对我们金融界是一个关键的问题。


      第一个问题就是现代中央银行制度是经济社会发展中的基础制度,对金融体系决定一个国家资金效率和成本,现在这种体系它能够有效的引导资金在市场作用下合理的配制,推动社会向高质量方面发展,但是现代金融体系在法制下进行,习近平指出金融制度是解决发展当中重要的制度。四中全会都是讲制度,一系列的制度将我们金融制度作为一个基础性的制度。现场有司法机关的嘉宾、还有我们金融相关领域的专家等等。金融制度到立法、执法、司法都有了,我们都是做教学的。我就从这方面讲一讲。


      现代金融制度中,央行制度是金融制度的核心。因为中央银行法是政府制定和执行国家货币政策保障金融调控顺利实施的一个重要依据。这个货币不仅仅是包括我们银行也是包括我们资本市场上流动的在内,也包括我们货币管理中的在内。现代金融制度是基础性制度我们央行制度是金融制度当中的一个核心。


      第二个是怎么样构建一个怎么样的金融制度呢?我们要构建一个现代央行制度,我们以前的央行制度主要特征是贯彻货币政策,主要是针对整体经济侧重货币制度目标,物价要稳定、币价要稳定,这样就是我们全能央行制度一个主要的内容。而现代中央银行制度我们要增加另外一块,这一块就是宏观审慎政策,就是防范体系金融体系导致系统性的金融风险。主要直接的是作用金融体系本身,侧重于维护金融稳定和系统性风险。在国际金融危机 2007 年以后提到这个日程上来的。一些国家上的央行已经将这结合以后形成双制度调控体系,英国就是将宏观微观审慎政策都基于央行。欧洲地区也逐步建立以欧洲央行为核心和其他成员国之间宏观审慎政策这样的管理体系。也就是将货币政策手段同宏观审慎政策手段结合起来。在我国实际上也是把经济调控和监管也结合起来了,所以建设现代央行制度我们应该在实践的基础将宏观审慎政策管理的金融稳定职能,将审慎政策管理规范化、定性化,在法律央行制度具有稳定的职能,有一个宏观审慎政策制度,通过关注资本体系其中包括增加银行资本,改善资本的质量,防止周期的波动,增强金融体系抵御风险的能力。这个观点就是说要把原有货币政策完善的基础上把审慎政策结合起来,使其对金融市场起作用。


      因为我们央行制度内容很多,是综合性的。除货币政策以外还有很多的政策。比如说我们货币政策离不开货币的发行、流通、管理。现今存在一种新情势就是建立央行制度法定货币执行的制度。


      互联网技术和区块链的发展向投资者炒作比特币,金融风险会急速上升。所以我们货币是广义的,不仅仅是流通的货币,虚拟货币也要纳入我们的管理。数字货币已经出现了,比特币也是私人的数字货币,我们要搞数字货币国家要搞法定的数字货币,2017 年 9 月 4 号人民银行发行了代币对金融风险的公告,对数字货币的交易进行了整顿的要求。虚拟货币的整顿以后有所下降,保证价格的暴涨暴跌对我们金融的冲击。我们要对这些的违规、违法的这样一些虚拟货币进行整顿。所以上海市要进行转型,要坚决和完善中央银行法币货币制度。


      我们 2014 年中央银行就成立了数字货币研究所,2017 年就推出了票据交易平台。央行推出法定数字货币也在实行,所以我们今年十月份外滩金融峰会,我们国家研制的数字货币也在运行了,也可能中国人民银行为第一个推行数字货币的银行,同时也需要我们一个数字货币的制度。同时支付、结算也是我们央行的制度,现在第三方支付很厉害,但是也是出现了很多的问题,违反了人民币管理的条例,有一些拒绝收现金的行为损害了消费者的利益。法院遇到这样的纠纷甚至没有行政法规作为依据,所以这方面我们也要在央行制度里面要把立法跟上来。


      第五点金融消费者的保护。


      第六点货币与其他宏观经济的相互配合。中央对金融规范和财政方面有关系,相互结合起来这个在我们央行里面要有体现。


      时间的关系我就不展开了,因为涉及到央行制度有很多,我就选几个重要的制度给大家做一些介绍,错误的地方希望大家批评指正。


      谢谢大家。

     

    发言人: 蔡概还

    原全国人大信托法执笔人

     中国慈善联合会慈善信托委员会主任委员


      一、我参与了大部分金融法律的起草,其中执笔起草了两部法律《信托法》、《证券投资基金法》。起草完《信托法》后从事了长期的信托实践工作。回顾过往的信托实践,我们一定要汲取经验教训。在资产管理中有几条重要的底线,特别是在私募基金的发展中没有被重视,因而产生了乱象。第一,限制关联交易。很多民间金融机构不相信别人,只相信自己人,不具有专业性。信托公司募集资金应该禁止运用股东及其关联人。第二,受托财产的独立是资产管理的根基和安全保障。者在我们的会议纪要里面是最关键的,也就是说资产管理人你募集的资金是自己左口袋进右口袋出就跟它自己的一样,信托产品即不是投资者、受托人、管理人的财产,在强制执行的时候你不能对这个资产强制化执行。


      二、我在起草基金法发现有三种制度能够实现资产管理当中财产的独立性。第一个是美国的资金是共同基金,我们国家目前没有建立公司型基金制度。第二个是有限合伙制度要设立一个有限合伙基金,没有必要到工商局注册合伙公司。在中国设立贡献合伙基金也是有瑕疵的,因为它首先要设立有限合伙企业。第三种是信托制度,也是有财产独立性的安排,世界上这三种制度能够实现。公司型制度像美国共同基金叫公司型基金,这几种制度用到资产证券化的时候,又分为 SPP 特殊目的合伙,正是因为公司型资金在我们国家没有建立,有限合伙基金要注册有限合伙企业,目前信托法是我们国家的法律最佳的法律选择。基本上就是按照信托这个法律管理我们的资管产品,但是法律还是这遮遮掩掩没有直接说。营业信托业务和资金管理公司可以开展,其他的管理机构在实践当中并不能用信托法来开展业务。但是实践当中我们的法院也在推荐他们。证监会在答记者问的过程当中都明确各类资产产品都要依托信托法律来设立,未来我们国家的资产管理以信托法、信托制度为基础。


      三、注意到下午有对托管制度进行讨论的分论坛,现作简要介绍。我国最近对托管制度产生了很多分歧,根源在于境外托管制度和受托人没有关系。翻译的时候常用保管,托管和保管责任是有区别的。司法实践的关键在于实务中出现的保管人是否要履行受托职责。在法律没有明确规定的情况下,对托管就不能简单理解,要看协议内容具体指的是托管还是保管。


      四、“泛资管”实质上主要是“泛融资”,随着时代的发展将退出历史舞台。


      五、我国的资产管理行业刚刚起步,未来将获得更好地发展。家族财富管理或将成为我国资管行业未来的主流方向,特别是股权。公众需要破除信托和自己没关系的误解,善于运用信托制度,为自己和家庭的财产做出更好的安排。

     

    11:15-12:20 主题发言


    主持人   强力

    西北政法大学经济法学院原院长、教授


      谢谢吴会长的安排,以及前面的主旨发言和开幕式。我刚刚在想这个阶段的主题发言和上一阶段的主旨发言有什么区别,主旨发言没题目,主题发言有题目,主旨发言台上没有花,主题发言有花,会场有点热,给大家开个小玩笑调节一下气 氛。

      我们这个单元的发言有四位发言人,都是金融法学界的大咖了。主题和金融法的发展都有关,首先有请第一位。

     

    发言人: 刘少军

    中国政法大学金融法研究中心主任

    中国银行法研究会副会长

    题 目: 法定数字货币的现状与展望


      非常感谢金融法学研究会,感谢吴弘会长。在这里简单向各位专家汇报一下我了解的数字货币的情况。我们分三条线来说,一个是法定货币,二是虚拟货币,三是非货币。三个角度都各有各的不同。


      法定货币的事儿,最早大约在 90 年代中期,大家在研究银行卡的时候,开始提到了数字货币的概念,芝加哥大学法学院的一位教授,最早谈到这个概念,英文就是 digital money。其下位概念是电子货币,electronic money。这一套概念都是法定货币体系的。之后出现了虚拟货币,实际上是私人货币的体现,最早美国一个公司在网上无偿给大家提供它发行的货币让大家实现交易,后来这个公司破产了,所以现在大家可能不太知道这个事。后来就很多了,主要是网络虚拟游戏方面。其实私人货币一直有,从习惯货币到约定货币到法定货币,当然私人货币是一直存在的,这个领域规模也很大。再一个是非货币,典型是比特币,它做的时候是真的想作货币,但后来被炒乱了,现在已经不是货币了,因为不符合货币的特征。货币的第一个特征是价值稳定,二被社会普遍接受,三是被普遍使用,现在只能作为一个金融商品了,还有其他一些打着数字货币的概念发行的,根本不是货币,可能属于非法集资了。


      比特币存在很多问题,但是区块链技术很重要,对我们整个思维要发生很多变化。我们来说一下我们国家要发行法定数字货币的事,区块链技术出现以后,我们就在研究这个事情,是否可以用区块链技术搞法定货币,人民银行也让我去讲过一次法定数字货币怎么设计,现在据说,我也没有很官方的消息,现在大概是,准备在短期内就推出法定数字货币。大致是,人民银行选择几家金融机构做试点,一类是传统的老银行,工行、建行等,他们也有现代化的支付体系。二类是互联网企业,比如微信、支付宝等。等于卖给他们法定数字货币,他们来买,他们怎么发怎么用,自己想招。有个好处,各自是各自的系统,一个系统出问题了,不会导致整个系统的风险。也许我们这个技术就够了,都用不到区块链技术,但我们还是想试试区块链技术的,当然区块链技术也有很多问题,但我在这里就不具体说了。


      我们再来说稳定币的事,比较代表性的方案是美国提出的。有点像国际国际货币组织的特别提款权,首先一大笔准备金,然后发行数字货币,然后数字货币准备与世界主要货币的币值挂钩,美国现在没有通过,但是真的通过了也很恐怖,那不是变成美联储第二了吗,但是美国和我们不一样,它的货币体系带有一定的私人货币属性,但是他这个弄成以后算是私人的还是国家的也不好说,如果真的弄成私人的,能不能弄成也不好说,我们在中央银行之前也搞过这个东西,美国这样回到非主权货币时代真的可行吗?这个问题也涉及到美元霸主的问题,这个问题往大了说真的很大。我们最近几次战争都与美元霸权相关,所以说对于货币的竞争,在世界上很厉害的,所以我们做这个事情也要放在很高的战略地位。至于会不会有复利率的问题,将来法定数字货币会不会收费的问题,之前有个记者问我这个问题他会有费用,但不会落到个人的头上,所以大家不用太担心。


      情况大概我了解的就是这么个情况,我就汇报到这里,谢谢大家。

     

    发言人: 谢杰

    上海交通大学法学院副教授

    题 目: 区块链金融的法律问题


      非常感谢主办方给到我这个机会给大家交流区块链金融的问题。我们最近相关的重要的发言也提到这个整个区块链在我们国家战略中的重要地位,这个主题就显得非常重要。


      最近实际上大家可以关注稳定币有很多的这样的一个稳定币的发行。但是可以看到大概在上半年左右,以非常重要的一个稳定币的 usdt 在美国市场纽约州的检察官已经盯上,最近看到 2019 年也是在我们学界非常重要的这个期刊上,对于这家公司发行稳定币的这家公司是否操作稳定币市场、比特币做了一个非常详细的分析,呈现我们区块链金融非常典型的几种比如说比特币还是中心化这个稳定币个美元 1:1 兑换的比例,这个在相应交易所存入等值的美元,实际上它是稳定币,会呈现一种非常不稳定的趋势,这个论文上也是呈现出来,这个最终的结论是这家公司疑似操作了稳定币的市场,不是以市场需求驱动的,是以货币的市场来驱动的,比特币冲到两万美元的高度跟这家公司稳定币操作是相关的对整个区块链金融的监管提出很好的问题。


      我们提出这个问题,然后也是非常的遗憾,大家知道 2013 年比特币的价格 20美元,我当时也是错失了很多的机会。发展到 2013 年 11 月 6 号,整个的价位也是1200 美元了,这个时间价格也是非常高了,这个里面我们回归区块链金融比特币去中心化的这个监管,和所谓金融系统的风险,当时是有效控制这个比特币的风险,但是我们讲到了随着这个稳定币的发行当时一系列 ICO 这种,比特币 2018 年冲击到相当的高位,在这个时间我们央行也同时发布了这个通知代币发行的通知,关闭境内任何的虚拟加密货币交易的平台。那么所有的这些平台转到新加坡、东欧这些国家。


      我们主题的区块链金融的监管一块是去中心化的工具对金融监管对经济条款当中,去中心化本身这个冲击是非常明显的,这个机制对于我们整个监管的领域是非常大的,比如说外汇这个市场是关不掉这个币整个发行的问题,不能在境内在境外也是可以执行货币的交易,在外汇市场监管是非常困难的,我们央行做好的是境内的交易交易关闭,因为这些加密货币不能在中国发行,中国平台交易都转到境外,这些客户都可以看到 50%上都是中国的客户,当时做得好的货币网他们的客户实际上都是中国人,这个管辖还是很难应对这些代币的发行,这些都是非法的金融活动,对于我们传统的集资类的融资也是冲击很大的,币币交易,虚拟货币和法定货币的交易当中,但是由于我们央行的通知是金融商品,这个市场是不受监管,大量的内幕市场操作也掠夺了相当多投资者的钱,从大量的研究可以看到区块链金融去中心化的工具有用的场景就是支付犯罪的交易是最重要的应用场景,不可避免就是有洗钱的问题。


      那么从我们大量的文献来看,具统计大约以比特币交易为例,44%的比特币交易用来洗钱和犯罪的交易的。但是最后从货币市场来讲去中心化金融工具诞生之初就是想来与我们法定货币进行一个竞争,这也是各国在监管的时候担忧的。


      我们从货币或者金融属性这个基本的属性来讲从特定这个场景当中具有交易媒介,我们基本的观点回到法律金融分析的角度,甚至你看待它具有货币的属性,这个三种货币的属性实际上的内容不可能全部覆盖到。在这个基础上如果我们正视这些功能,把它纳入金融当中强监管有可能需要我们成为区块链金融监管的最基本的定位。如果实际上金融商品投资交易的功能有必要把它界定为广义的证券。


      进行有效的监管这是一种方案国外有很多的不同的金融功能确立这个监管的范围,这是最基本的界定,在成为交易功能这个场景下,是不是具有金融货币的功能,而不是法定货币,央行不认可比特币是法定货币的这个界定。


      通过证券法的界定在特定的场景下符合证券的界定用证券法来防范非法集资,通过证券法和刑法的解释区块链支持的去中心化的功能进行有效的监管,这样分门别类地纳入我们金融法当中,刑法当中的外汇、税收、洗钱这样的机制,不管是中心化还是去中心化的界定。


      我们私有货币一揽子大型机构发行私有货币的之间的竞争,也有必要反思我们即有的货币体系本身存在的问题,应对区块链金融技术不断冲击我们现有的监管。


      由于时间的关系,我希望有更多的机会跟大家做线上线下的交流。谢谢大家。

     

    发言人: 杨莎莎

    人民银行苏州中心支行反洗钱处副处长

    题 目: 反洗钱对高质量发展金融安全的保障作用

     

      各位尊敬的领导和法学界的专家,刚才几位专家也都提到了数字货币,确实这个数字货币刚出的时候, 我们比较关注,对反洗钱也比较关注,从 06 年全国人大通过反洗钱法以来,期间反洗钱工作也经历了较大的变化,给大家梳理一下 04 开始建立人民银行牵头,外交部司法部等多个部委,形成了一个监管机制,以反洗钱案件查办为例,实现了对反洗钱进行监控,基本搭建法律框架。第一,刑事立法,上游犯罪有 70 多个具体罪名,5 次修订了洗钱罪的有关条款。第二,洗钱制度的预防方面,制定一些部门规章,例如《金融机构反洗钱规定》,纳入了金融及机构和第三方支付机构。经过十几年的时间已经实现了从无到有。第三,在监管规则方面以洗钱风险评估为基础,综合运用多种监管手段,教育与处罚相结合。


      反洗钱需要为金融监管提供有价值的金融情报。人民银行设立了中国反洗钱中心,涵盖了银行,证券、期货、保险等领域。仅 2018 年接受大额交易数据约 140亿笔,接受可疑交易数据约 20 亿笔。近年来,人民银行作为专项行动中的主力部门,参与了例如打击虚开增值税发票等重大专项行动。除此之外,加强了反洗钱的检测,坚决主力打好金融攻坚战。金融监管基础不牢、可能会导致地动山摇,小到虚假身份证,大到在资本市场兴风作浪,会阻碍我们一带一路的重要实施。


      我们国家通过这个评估也涉险过关的,我们国家的反洗钱工作和标准还是有一定的差距。


      第一,我们的业务机构表面合规、实质低效。第二特定非金融行业房地产、贵金融等方面。第三,法人穿透,我们企业法人最后是哪个自然人控制这个企业,我们国家缺少统一的所有权的一个系统。第四个方面我们专项打击反洗钱力度,要改变重上游犯罪,轻洗钱犯罪的做法。


      最后,虽然我们的评估是通过了,根据现有的规则我们要回报的整改,要在五年进行负评估,接下来我们整改任务非常的坚决,借此机会,我们也呼吁大家关注我们反洗钱工作、支持我们反洗钱工作。谢谢大家。

     

    发言人: 杭雪芳

    江苏新天伦律师事务所金融法律事务部主任

    题 目: 高质量发展的金融律师服务


      各位领导、专家、同仁们,大家下午好。


      非常感谢我们主任给我这样一个机会,但主任也给我一个任务:让各位嘉宾准时的吃午饭,保证中午有好的休息。前面三位嘉宾的区块链金融和监管业务的主题,都是金融领域大热之事,如何保障金融律师服务的发展是我想和大家探讨的话题。


      金融作为现代经济的核心去解决一系列的法律问题。金融的发展面临着创新与风险并存的局面,比如前几年被视为金融创新的互联网金融、P2P 等产品,现在却成为坑钱的代名词!我们律师在这类金融创新过程中,既能发掘机遇,又面临严峻挑战,机遇在于新的金融产品的推出,新的融资规则的产生,都有赖于我们创造设计架构方案,并将这些方案落实为复杂而完善的合同体系。


      挑战在于每项金融创新都需要最大限度地利用法律赋予的空间,去解决一系列法律问题。而如何寻找解决之法或如何创造性地解决冲突,是律师在金融服务中所需要审慎思考的。


      以我们近期所接触到的一个明股实债为例,融资难、融资贵一直是企业发展的顽疾。明股实债应运而生,它一方面满足了融资方的融资要求,在不占用授信额度的前提下扩大自身的股本金。另一方面,投资方可以据此获得较低风险的债券收益,规避以放贷方式投资企业的禁止性规定。这种带回购条款的股权性融资一跃成为投资者的薪酬,但相伴而生的是一系列的交易风险。


      是股还是债的认定上是有不确定性的,这种不确定性带来的风险是什么呢?如果将明股实债认定为股权投资,那么投资方将无法根据融资协议去主张保本保收益,并且取得固定收益。更因股东身份如果要求公司回购的话,或者承担金钱补偿,存在因不符合法律的强制性规定而被认定为无效的。如果说把它认定为是借款,又将面临来自监管部门的风险。比如中国银监会办公厅发布的关于加强信托公司房地产证券业务监管有关问题的通知,规定,严禁以投资附加回购、承诺、商品房、预算、团购等间接发放房地产的贷款,以及财政部发布的政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法的规定。那么这条 PPT 就是我们最近在接触的一个案例,A 公司是一家国企,有资金有资源可以拿到土地,但是开发能力较弱,在目前房地产的环境下,A 公司自己判断这块地拿下来以后可能会亏本。B 公司是一家上市公司,有良好的房地产的品牌,但是他不想占用公司太多的资金,他想以较小的资金去撬动一个大的项目,土地大概是 26 亿,所以它可能尽享以二三亿的资金去撬动一个 26 亿的项目。那么两公司一合计就想出来要成立一起来开发这个项目,A 公司和 B 公司成立一个项目公司,除了土地借款,我们假设 26 个亿,他 20 亿是作为借款到项目公司,6 个亿是和 B 公司各出一部分,作为股权投入到项目公司,但A 公司由于是国企,为了规避国企的一些相关规定,又设立了一个有限合伙,因为有限合伙加入进来以后,可以在这个项目公司整个采购的过程中,不受到国企的相关的监管和控制。 那么有限合伙,同时它可以在项目公司作为 A 公司的代言人也好,代表方也好,去对项目公司的资金进行监管,上面 GP,也就是说 GP 是 A 公司拉过来的一个基金管理人。那么交易架构给到我们以后,他们提出来一个要求,就是说 A 公司想要在 18 个月或者 36 个月以内,当然尽可能是 18 个月以内收回他的三个亿的出资,另外一笔借款是没有问题的。出资怎么来收回?所他们设计的这样一个模式,首先在 18 个月的时候,项目公司出借一笔款项三个亿到 A 公司借款,从双方的约定来看,这笔钱就是为这个项目公司把 A 公司的出资进行了归还。


      但是我们知道借款从法律关系上讲,A 公司就存在一笔应付,那么 A 公司什么时候去还这笔钱,当 A 公司和 B 公司的股权转让具备条件以后,因为 A 公司是国企,它的股权转让要通过一系列的流程,当完成这些流程,所有手续都走完的时候,A 公司再把这个钱还到公司,从借款关系上讲它完成了,当然前期资金保证他也没有任何风险,还回来以后还到指定账户,监管账户以后 B 公司再从监管账户把这笔钱借出来,本项目公司借款,再通过股权转款的方式支付给 A 公司,A 公司顺利完成退出。


      这样一个模式来告诉我们的时候,那么我们认为这里面确实还是存在风险。虽然公司既可以实现他在 18 个月内回收资金,并且收取固定收益,B 公司可以全面的接管公司,实现他的两个收益,可能能在除了收回两个月的投资,还能占到三个亿的利润。那么我们就提示到 A 公司这个时候如果把整个交易结构完整的展现给债权人,展现给法院的话,你面临的是一个抽逃出资的风险。虽然这个是能够达到融资的目的,所以作为我们 A 公司的这样一个专项的法律顾问,在我们接手了这个项目以后,重新给他设计了合同文本,重新调整了交易架构。


      那么因为今天来参会有很多是苏州法院的各个商事审判的专家和庭长,那么我们怎么来设计的,我就不剧透了,所以就是说其实在这个过程当中,我们既要考虑企业的融资需求,同时又要考虑到企业所面临的风险。明股实债其实只是金融领域的冰山一角,在当今金融产品多样化的背景之下,我们律师的服务要高质量的发展。我认为主要是从三个方面,首先是需要提升律师个体的专业能力,强化律师团队服务的意识。所谓单丝不成线,独木不成林。金融法律事务除了专业性强的特点之外,数量多也是重要的特征,因而成立专业化的律师队伍进行分工合作,也是保障金融律师服务高质量的必然发展要求。


      在这点上,我们新天伦律所的创始人之一邵主任,就曾在 2000 年之初就提议我们要成立房地产金融部门,对这一块开展论证和研究。其次创新律师服务的理念和形式,在推进公司律师队伍的基础上,化被动为主动,对接金融机构,拓展融资渠道,创新融资方式,细化金融法律服务分类,对其进行法律设计,预先就其中复杂的法律问题提出创造性的解决方案,帮助客户知风险、防风险、控风险、理风险。第三,推动立法的完善,制度的建立,法律是滞后的,而金融法发展日新月异,而且问题常新律师在创新服务理念和形式的同时,也应承担起作为一名法律人士的社会责任,推动相关法律制度的建立与完善,将金融领域的创新性产品纳入法律的羽翼之下,对其进行规制和保护。


      新模式的出现和良好制度的建立,将极大地推动社会的进步与经济的发展,这才是高质量发展的金融律师服务内涵所在,也是我们的律师作用与价值所在。今天我的发言到此为止。


      谢谢大家。

     

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