2019年7月6日，由中国法学会商法学研究会主办，吉林大学法学院、吉林财经大学法学院承办，吉林衡丰律师事务所协办的首届中国商法夏季论坛在长春市艾博丽思大酒店顺利举行。来自全国人大法制工作委员会民法室的石宏副主任和全国人大法制工作委员会民法典编纂工作专班的王灯法官出席会议。来自中国社会科学院法学研究所、北京大学、中国政法大学、西南政法大学、华东政法大学、上海交通大学、南京航空航天大学、山东大学、上海大学、河南财经政法大学、宁波大学、吉林财经大学、海南大学、黑龙江大学、日本早稻田大学、日本国立冈山大学、吉林省高级人民法院、长春市中级人民法院、最高人民法院《法律适用》编辑部、吉林省律师协会、吉林衡丰律师事务所等海内外二十余家高校、司法机关、律师事务所、出版业的五十余位民商法专家学者及法律实务工作者济济一堂，共同围绕“和而不同：民商合一背景下民商事合同规范之协调”这一主题，分为“民商事合同规则的分野与规制”、“民商事行为/合同规则”、“比较法视野下的民商事合同差异规范的经验与借鉴”、“与商事合同有关的特殊问题”等四个单元进行了为期一天的深入交流和研讨。

    首届商法夏季论坛的开幕式由吉林大学法学院于莹教授主持，中国法学会商法学研究会会长、中国政法大学民商经济法学院赵旭东教授、吉林大学社会科学处张晓萌副处长、吉林财经大学科研处郭天宝副处长发表致辞。赵旭东会长首先代表中国法学会对本次论坛的举办表示热烈的庆贺，对出席这次论坛的嘉宾和代表表示热烈欢迎，对承办和参会同仁们的辛苦努力表示诚挚敬意和感谢；其次他说到本次论坛议题“和而不同”代表商法学者抱着强烈的使命感投入到民法典的编纂、民事规范和商事规范具体的制定中，希望各位商法学者们献计献策，就其中合同编的问题以及民商事之间的关系进行讨论；同时赵旭东会长表示这次论坛的举办是对立法和司法实践的回应，希望本次交流的成果能对立法结果做出特别的贡献。随后，吉林大学社会科学处张晓萌副处长、吉林财经大学科研处郭天宝副处长均表示欢迎各位专家学者的到来。最后，于莹教授表示首届不意味着第一次，长春带着热忱期盼大家的到来，期望通过这次讨论能够使与会专家学者共同商议出如何在民法典编纂中融入商事规范。

    第一单元：民商事合同规则的分野与规制——对民法典合同法编二审稿的讨论

    第一单元的议题是“民商事合同规则的分野与规制——对民法典合同法编二审稿的讨论”，本单元由中国法学会副会长、中国法学会商法学研究会副会长、中国社会科学院法学所所长陈甦教授、中国法学会商法学研究会副会长、吉林财经大学法学院名誉院长石少侠教授共同主持。在单元发言开始之前，全国人大法制工作委员会民法室石宏副主任向大家介绍了《民法典合同编》关于民商合一规范的立法情况。

    北京大学刘凯湘教授以《合同法中的商事例外规则》为题进行了主题发言，他指出商事单行法中的合同制度仍然是民商分立的，如保险合同、海上运输合同等，需要考虑的是商事诉讼和商事仲裁中如何体现不同。如违约金约定与调减规则问题，现行规则更细化为宜。刘教授主张根据商主体营利性的本质属性和商业判断规则，应当排除商事合同中违约金调减规则。

    中国政法大学民商经济法学院李建伟教授以《民法典合同编分则二审稿的规范检讨——以民法典的民商事规则分野与规范设置为视角》为题展开论述。他认为商法学界理解的合同法规范之民商合一，是形式上的民商事合同统一规定在一部合同法，而民商事规则的实质区别也得以充分体现，也可谓合而不同。同时李建伟教授表示，采取明确的民商实质区分立法技术，使合同编纳入更多的典型商事合同是商事实践的福音，更是立法者的职责所在。

    北京大学蒋大兴教授以《作为独立领域的商事契约法——重构商事契约的规制逻辑》为题发表演讲，对组织性契约的规制问题进行了反思。他认为现行法上存在组织性契约的规制分散与缺失，商事单行法对商事契约的具体条款缺乏关注等问题。蒋教授表示，主体性商事契约与组织法有天然的内在联系。商事契约并不完全通过《民法典合同编》进行调整，商事组织法以及其他商事单行法都可能对其进行调整，从而实现对商事契约的共同、有效规制。

    西南政法大学汪青松教授以《商事合同效力判定中公共利益的适用泛化与矫正》为题进行了主题发言。汪教授以案例的大数据分析作为切入点，指出我国商事合同审判中公共利益条款的适用存在明显泛化的问题，将带来侵蚀商事交易自由、影响商事交易安全、损害诚实信用基础等负面影响。因此应当在立法层面将公共利益进行原则化和具体化，在司法层面要严格遵守法律原则适用顺位，进行定量分析。

    河南财经政法大学法学院徐强胜教授以《合同法编二审稿“合同的设立”章的商法解读与改进》为题目展开论述。徐强胜教授首先提出两个基本判断：一是民商合一的实质是民法的商法化，二是作为交易法的合同法的主要内容是关于商事的。徐教授认为整体上而言，合同编二审稿体现了高超的民商合一规范技术，但从民商合一的角度来看，纯粹的客观主义立法模式遮蔽了本为民商合一下的应有的“分”，其规范技术有待更为精致。

    在接下来的自由讨论环节，与会专家学者纷纷作出精彩评议。中国法学会商法学研究会会长、中国政法大学民商经济法学院赵旭东教授针对刘凯湘教授提出的立法和司法层面有关讨论，补充了“合同法总则中的区分也有赖于学界的研究和解释”的意见。对于李建伟教授提出的民商法“形式合一，实质分立”的判断，赵旭东教授认为实质上也并不是完全分离的。

    吉林大学法学院蔡立东院长提出本次讨论的一个前提性问题是“什么是合同”，当前定义是关于合同效力的描述并没有解决前提性问题，我们用什么观念来界定决定了后续问题的发展。蔡教授同时指出，未来的研究要特别关注司法数据给我们提供的素材。

    中国政法大学耿利航教授认为合同如何节约交易成本关键在于如何优化各种格式条款。他同时表示司法实践中对“惯例”的适用使得当事人对结果毫无预见性，合同法上的规则一旦泛化，会出现不适应具体情况的弊端。华东政法大学钱玉林教授提出当前司法实践中对于无名合同的解释存在空白，应当对原则和例外做出清晰的界定。在民商合一的背景下若要促进交易，一般性规则还应提出具体的框架性规则来解决具体问题。南京航空航天大学王建文教授提出，目前我们做不到商事合同都以有名合同规则体现出来，所以哪个为原则哪个为例外，具体要借助商法通则或商法典来规范。西南政法大学曹兴权教授建议在在合同总则部分明确以经营者、消费者之类的术语表达区分。

    吉林省高级人民法院民三庭李广军庭长提出，对于法官来说《民法典合同编》的商法化或者民法化并不是关注的重点，但在审判实践中应坚持民事理念和商事理念的区分。吉林省高级人民法院民二庭副庭长国伟杰针对保证连带责任的变更、典型担保和有名合同与无名合同的区分发表了自己的观点。

    长春市中级人民法院副院长尹彦久认为商事案件的当事人诉讼理性强于民事案件，商事案件的审理应当更加注重规则的确立，而民事案件则应更加注重纠纷处理。吉林省律师协会副会长田大原则表示坚定的反对违约金调整。吉林大学曹险峰教授提出“是否所有商主体都是理性的”以及“民商的区分标准是什么”这两个值得反思的问题，当前观点有按有偿和无偿的标准、通过用途区分以及通过商主体区分，到底应如何区分值得我们思考。

    吉林大学傅穹教授认为现行规范是组织法和契约法的交织，通过借鉴《国际商事合同通则》，我们也可以有一个独立的商事契约通则。上海交通大学彭诚信教授认为商法是民法最活跃的因素，民法是商法的基础，商事合同和民事合同的区分特质非常明显，在立法应予以注意。华东政法大学胡改蓉教授提出由于商人的理性，我们默认其负有高度注意义务且更加强调自治和契约自由。此外她提出应基于营业行为的商业逻辑，判断商事合同的效力。

    吉林大学孙良国教授提出在司法实践中法官和律师实际上非常注重民商区分。中国政法大学孙强副教授认为应当在总则中体现主体角度的划分，即消费者和商事主体的划分。宁波大学赵意奋副教授提出希望细化商事合同在实际运用过程中的规则。

    第二单元：民商事行为/合同规则

    第二单元的主题是“民商事行为/合同规则”，本单元由吉林大学法学院教授徐卫东和北京大学法学院教授刘凯湘共同主持。

    南京航空航天大学人文与社会科学学院教授王建文发表了题为《论我国民商区分的判断标准》的主题发言。他强调：在民商区分的核心问题上，各位学者都提出了自己观点。细加思索后可以发现，主要是在缺少判断标准的情况下，产生了很多争议性的问题。而这些问题又正是商法基本范畴或核心范畴问题，它们不仅关乎我国商法理论体系的构建，而且关乎我国民法典立法中如何对待商事关系的立法选择。只有确定中国特色商法基本范畴，确立中国特色商事关系的判断标准，才能构建中国特色商法学知识体系和话语体系。

    华东政法大学经济法学院钱玉林教授就《商事合同显失公平变更权》的问题进行主题发言。针对是否删除可变更合同这一问题，学界目前存在支持说和反对说两种观点，钱玉林教授支持反对说的主要理由如下：其一，在我国对价不是合同成立的法定要件；其二，撤销合同并非当事人的真实意思且通过此种方式解决纠纷的成本太高；其三，显失公平合同具有可履行性；其四，域外最新立法也普遍承认可撤销法律行为在个别情形下可予以变更。最后，钱玉林教授得出了“显失公平”应回归成为合同变更的法定事由的结论，并给出了“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销；当事人请求撤销的，人民法院或者仲裁机构可以变更”的建议。

    西南政法大学民商法学院教授曹兴权以《格式条款直接无效规则如何因应商业逻辑》为题，针对《民法典合同编（二审稿）》第二百八十九条提出了修改建议，强调在立法路径层面，应该限缩无效情形；从司法路径分析，应该确定合理性审查的标准，厘清何为主要权利，己方承担哪些责任，对待对方主要权利应采取怎样的立场。最后通过对德国、日本和欧洲民法典相关规则的总结，得出我们应该“从特别法角度考虑除外规则的适用，通过立法技术引进解决问题”的结论。

    海南大学法学院石冠彬教授发表了题为《民法典编纂中商事法律关系的“但书”设计》的主题发言。他的基本学术立场是在民商合一立法的基本框架下，通过但书条款的立法设计凸显出民商分立的立场，并且通过限制民法典不妥当民事规范的适用范围来凸显商事自治的价值取向。随后石冠彬教授谈到四个具体问题并表明了自己的立场：其一，违约金调整规则不应适用于商主体之间的交易；其二，保证合同的独立性，约定在商主体之间应当确定为有效；其三，对于合同效力建议补充规定“本编以及总则编等对于合同效力没有特别规定的，当事人达成合意时合同即生效”；其四，民法典应否尊重网购合同的交易习惯，尤其考虑到与《电子商务法》的协调。

    吉林大学法学院教授孙良国发表了题为《违约方的合同解除：司法实践与路径选择》的主题发言。孙教授首先对比了《民法典合同编》草案一审稿和二审稿中第三百五十三条第三款对于违约方合同解除表述的不同，并对此提出了以下观点：一是法国2016年债法修改时抛弃了司法解释作为合同解除的主要方式，但我国却移植了法国“抛弃的”规定；二是二审稿要求必须经过诉讼，但是否合乎效率，值得探讨。孙教授认为此举“浪费精力”；三是综合判断增加了合同解除时间的不确定性；四是法官并非全知全能，当事人似乎更加可靠；五是大部分法院愿意用“合同解除权”，草案对既有司法实践的合理概括程度不够；六是在国际上可能产生的问题是“显失公平”的要求可能太高了。最后他强调“解决问题的方式很多，问题是哪个方式解决成本更低，且不会对交易造成破坏性影响，这一点值得思考”。

    中国社科院法学研究所副研究员夏小雄的发言主题为《再论商行为的法律规制——从立法政策、立法技术层面的考量》。他首先从历史视角回顾了商法体系变迁和商行为立法；其次从商行为法律规制的政策考量角度提出了规制全面性、评价一致性、规范密度性的预期；再次从立法技术的角度提出了总则性规则和特殊性规则、类型开放和类型封闭、商行为规范性质的明晰共三个问题并表明了自己的立场；最后他指出商法立法必须充分考虑到现代市场经济发展的客观需求和结构现状，同时也可以参照比较法上商行为立法规制的最新趋势，特别是在体系结构和制度构成上采纳当下通行的一些规制模式。

    之后在来自北京大学法学院的刘凯湘教授的主持下，华东政法大学经济法学院季奎明副教授作为与谈人首先对之前学者的发言观点进行了总结并表示感谢，之后他对民法与商法的关系从宏观和微观两个角度谈了自己的看法：合同法商化严重，但在司法实践中运行效果相对于其它法律比较理想。显失公平、合同解除、格式条款以及合同履行的问题也重要，不宜在这次合同编中过分求全、求新，对于既有规则的梳理与调整才是本次修法的重头戏。

    吉林省高级人民法院民三庭薛淼副庭长从司法实践者的角度发表了自己的看法，他认为很多实践问题走到最后还是要归于理论，法学理论是最后的救命稻草，司法实践的价值就是在于可以为学理研究提出问题并通过不断试错为问题的解决提供合理路径。同时商事纠纷并不只包含典型的商事行为，如今全民皆商，法院划分商行为与民事行为的目的是在审判实践当中做思维切换，从而对于证据认定、风险分配、违约责任等问题作出不同判断，法院要做的是使社会认同法院判决。

    吉林大学法学院齐明教授则认为，在民商合一的前提下讨论《民法典合同编》的商法问题没有意义，用民法来约束商行为是行不通的，商法学者应该坚决反对这种立法方式。对于商法总论和合同的讨论应该以实践为基础，如果学理研究弃实践于不顾没有太大的指导意义。此外要对司法体系抱有信任的态度，相信立法能够给司法提供依据，并且相信司法能严格执行立法。吉林大学法学院徐晓副教授对与会嘉宾的发言作出了总结。徐教授赞同钱玉林教授和曹兴权教授的观点。同时他认为对于格式合同的关注关键点在于裁判，因涉民生合同的当事人过分关注强调个人权利，可能会导致群体缔约成本的提高，故而考虑到群体效应应该将此类合同排除在司法裁判之外，尽量不要诉诸法院，依靠行政力量加以规制更为方便。

    在本单元的发言嘉宾和与谈人发表结束后，会议展开自由讨论阶段。来自中国政法大学民商经济法学院的李建伟教授指出对商事领域格式条款效力的否定应持宽容态度，来自吉林大学法学院的潘红艳副教授呼应齐名教授和薛法官的主张，她认为无论怎样民商合一，无论民法里囊括多少商事合同，我们看到的都是商事审判的蓬勃发展，商事合同、商事审判的特殊性日益凸显。最后，来自北京大学法学院的主持人刘凯湘教授对发言嘉宾观点进行总结，并提出希望接下来的发言于讨论能够尽量产生观点交锋，以促进讨论更加深入。

    第三单元：比较法视野下的民商事合同差异规范的经验与借鉴

    第三单元的主题是“比较法视野下的民商事合同差异规范的经验与借鉴”。本单元由中国政法大学民商经济法学院教授耿利航和吉林大学法学院教授温双阁共同主持。

    日本早稻田大学法学院教授大冢英明发表了题为《日本民法修改对商法的影响》的主题报告。他表示，随着日本民法的修改商法也要相应进行修改，但在消灭时效的问题上，商法胜出一筹，民法的消灭时效统一为商法典规定的5年。随后，教授以“新年饭预订少100只虾”的生动案例向观众介绍了民法典第五百四十一条与商法典第五百二十二条规定的差别，强调了对方当事人做出解除合同的意思表示在实践中产生的影响。最后大冢教授总结到“日本探讨了这么多年，依旧没有实现民商合一，还处于民商分立的状态”。

    上海大学法学院教授崔文玉以《日本商事合同的表达》为题，通过“民法与商法的关系”、“如何认识民法总则与商法的吸收和融合”、“民法（债权法）总则：新设有价证券&一般法化”和“商事合同体系构建：试图脱离潘德克顿体系”四个部分的报告，对德国、法国、日本和韩国的制度加以梳理，总结出商事合同体系构建的利弊得失。

    吉林大学法学院教授胡晓静发表了题为《商人的物的瑕疵担保请求权——对<德国商法典>第三百七十七条的解读”》的主旨演讲。胡教授首先从德国民商法对瑕疵担保请求权的不同规定着手，分析了检查与瑕疵通知义务的时效问题。随后，她论证了商事交易要求不迟延地履行检查义务的必要性。最后胡教授通过分析瑕疵担保请求权的构成要件，检讨了我国立法尚存在“概念不严谨、逻辑不清晰和民商不区分”的问题。

    中国政法大学民商经济法学院教授陈景善和日本国立冈山大学教授张红就以上发言人的观点进行了精彩评述。陈景善教授认为，三位教授的发言异彩纷呈，提出的问题值得我们深入思考，并且强调“在商事领域里，是否把商法作为民法的特殊法来定位，或许可以从基础理论找到答案”。日本国立冈山大学张红教授首先感谢了发言嘉宾的分享，之后她就日本的民法典与商法典情况进行介绍：日本形式上有民法典和商法典，民商事立法形式分立而实质合一，商事立法有特殊性属于特别法，商法特别法优先于民法一般法进行适用。同时张红教授认为在讨论民商分立或者民商合一时，不要忽视商主体具有相关领域的专业知识以及较强的风险规避能力的特殊性。他们更强调意思自治及信赖利益，注意义务更高，在交易模式方面与民法有明显差异，我们应从商主体习惯的角度出发分析问题。

     第四单元：与商事合同有关的特殊问题

     第四单元的议题是“与商事合同有关的特殊问题”，本单元由上海交通大学凯原法学院教授彭诚信和黑龙江大学法学院教授董惠江共同主持。

    吉林大学法学院王艳梅教授的发言题目为《论上市公司关联交易之董事自我交易合同的效力》，王教授从三个方面展开了自己的论述：第一，从司法大数据的实证分析入手，分析了董事、高级管理人员与公司之间自我交易的现状；第二，通过对英国、美国、韩国、日本、德国、法国、台湾等国家和地区的制度比较，分析了各地的立法现状；第三，强调我国应当取消公司章程的概括性授权，赋予董事会更大的商事经营权，规定利害关系董事的表决权回避制度，明确撤销权的主体、形式条件和限制。

    吉林大学法学院潘红艳副教授以《保险判例解决路径及方法研究》为题，从保险法的视角论证了保险合同的特殊性。首先，潘教授对《保险法》第四十五条保险经营视角的正当性进行了解读，提出了当被保险人死亡时，“被保险人故意犯罪”的证明悖论；随后，从公法秩序与私法秩序、隐性保险合同与显性保险合同的关系入手，结合投保群体利益保护的图例，检视了保险合同和《合同法》的关系。 

    华东政法大学国际金融法律学院李诗鸿副教授以资产分割理论为切入点，分析了其与商事组织法的关系问题，架起了法学和经济学之间的桥梁。首先，他简要介绍了资产分割（Asset Partitioning）的历史沿革和学理分类，该理论是由HenryHannsman和Reiner Kraakman教授建立，可分为积极资产分割（Affirmative Asset Partitioning）、消极资产分割（DefensiveAsset Partitionin），其中积极资产分割又可划分为弱义的积极资产分割和强义的积极资产分割，消极资产分割又被加以类型化。最后，李教授探讨了美国四个州对夫妻财产保护的不同规定，得出“缺乏组织法，事实上将不可能创设作为法律实体核心特征的积极资产分割”的结论。

    来自吉林财经大学法学院的杨晔博士代替李婧讲师做了题为《民商事合同诉讼的裁判逻辑》的主题发言，她从司法实践中选取了三个值得思考的角度并给出了自己的看法：第一部分讲述了商事合同诉讼比民事合同诉讼应赋予更为严格的举证责任；第二部分阐述了商事合同诉讼比民事合同诉讼更应突出对意思自治的保护；第三部分说明关于公司担保的相关问题。她强调作为理性的经济人，要充分关注商人的营利性、专业性、意思自治以及商事交易的高效流转。

    华东政法大学经济法学院教授胡改蓉、上海交通大学凯原法学院教授彭诚信和山东大学法学院副教授潘林就以上发言人的观点进行了精彩评述。胡改蓉教授对之前从保险法、经济法角度进行阐述的发言人观点进行总结，并认为不同学科的交叉讨论提供了新的思路。同时她认为交易本身是中性词，有其自身的正当性，关于交易的效力该怎么认定，非公允的关联交易是无效还是可撤销值得探讨。彭诚信教授认为，民法基本理论与商法基本理论趋向一致，商法理论对民法提出一个挑战，但并不是全盘否定了民法的基本理论，而间接促进了民法的进步，然后形成新的范式。民商之间的关系永远和而不同。潘教授认为，类型化、精细化的作业空间，针对公司组织进化有深远意义。

    吉林财经大学法学院副院长仇晓光教授作为闭幕式主持人对本次会议作了简短总结，至此首届中国商法夏季论坛即将落下帷幕。各位主持人、发言人、与谈人及参会嘉宾之间开展了充分的讨论，碰撞出了精彩的学术火花。中国政法大学民商经济法学院教授李建伟表示与会方基本达成了共识。他强调，《民法典合同编》的民商合一是不可避免的事实，民商区分也是不可避免的，问题是如何进行民商事合同和民商事规范的识别。民商事合同的识别要借鉴域外经验，并奉行形式主义和实质主义区分的原则。最后他强调应该正确看待民商事的动态平衡问题。

    吉林大学法学院傅穹教授作为最后一位总结人对论坛进行了全面总结，他认为“和而不同”是在民商合一的背景下对民商事合同之间的协调，我们应为《民法典合同编》的编纂提供商事学者的应有贡献。最后，他再次对与会国内外学术界以及实务界嘉宾的到来表示感谢。