2017年是金融业“史上最严”监管年，一行三会密集发布监管令，大额罚单不断开出。2018年，政府把“防风险、降杠杆”作为首要工作任务，金融业继续把防范系统性风险放在首位，并加强金融监管、防范违法违规行为。在强监管、去杠杆、打破刚兑等政策背景及外围市场环境影响下，国内市场资金面趋紧，资本市场大幅波动，上市公司问题频出，中小企业经营普遍困难。目前，上市公司“违规担保”现象突出，成为压倒上市公司的重要因素。

　　在此背景下，中国政法大学互联网金融法律研究院于2018年8月21日下午举办“上市公司违规担保法律问题研讨会”，深度研讨上市公司违规担保与上市公司违规担保对资本市场与金融秩序的影响，并从立法、司法和监管层面就防范上市公司违规担保、上市公司违规担保的金融风险及相关主体的权益保护进行研究。

　　此次研讨会邀请了中国政法大学副校长、教授、博士生导师时建中，中国政法大学教授、博士生导师赵旭东，北京大学教授、博士生导师刘凯湘，北京大学教授、博士生导师甘培忠，北京大学金融法研究中心副主任、教授彭冰，中国政法大学民商经济法学院教授周昀，中国银保监会法规部备案审查处主任科员姚戈，中国政法大学互联网金融法律研究院院长、教授、博士生导师李爱君等专家学者共同就上市公司违规担保法律问题进行了深入探讨。

　　根据研讨会上的研讨和论证情况，对各位专家的观点整理归纳如下。

专家观点

时建中  中国政法大学副校长、教授、博士生导师

　　上市公司的公众性决定了其行为性非常强，担保行为又与其他行为不同，会对实体经济产生影响，并且很可能会进一步对资金市场或资本市场产生影响，如资本市场泡沫化，公司内部的空壳化等问题，都有可能产生，特别是关联交易可能会带来非常严重的泡沫化问题，产生较大风险。

　　按照目前的经济运行的状况，特别是如果中美贸易战得不到有效的解决的话，很难想今年下半年或者明年上半年在整个资本市场包括实体经济，又会碰到哪些问题。一旦实体经济出问题，信用的链条断掉，资金链就会断掉，资金链断掉之后则会对金融市场带来冲击，使得非系统风险转为系统风险。

　　十九大报告中也提到要防范系统性风险，正是因为一旦出现系统性风险，问题就非常严重。

　　目前对公司违规担保问题的实践影响最大的，不是《公司法》的抽象性规定，而主要还是法院的判决，即法院对于担保有效与否的判定态度。

　　应回到《公司法》条款的立法意志上去考虑。第一，要最大程度的维护公司治理机制；第二，最大程度的制止大股东、实际控制人滥用权利、损害公司的行为。上市公司的外部性太强，连接了经济生态的上下游，所以它一旦出现问题，所带来风险和危害也非常大。要规避这些风险，还是要回到公司自身，对公司风险的控制，首先要从内部做起，强化公司治理机制的有效性。可以考虑通过监管规则进一步明晰或细化对公司章程的要求。

赵旭东  中国政法大学教授、博士生导师

　　《公司法》2005年修改前，公司担保问题就是一个特别有争议的问题，理论和实践领域均有争议。后来证监会对上市公司担保明确禁止，使得上市公司的无权担保或者担保无效问题形成了一定的共识，但是一般公司的担保问题争议犹在，所以2005年《公司法》修改的要点问题之一就是解决公司担保问题。但是修改后的《公司法》16条又引出新的问题，争议之声尤甚于前：如果公司担保行为违反了第16条，那么此担保行为的效力应当如何界定。十几年过去了，到现在这个问题仍是极具争议。当事人的担保合同到底有效无效，司法界也形成两种不同的裁判。

　　第一，要充分认识到担保行为的特殊性。除了有偿担保，一般的担保都是单务法律行为。也就是说，担保一方是纯粹的承担义务和相应的风险，且对公司来说没有交换利益。

　　第二，公司担保行为往往控制在个别人的手中，如公司法定代表、管理人或实际控制人。公司可能因少数人不负责任的行为而担保承担巨大的风险，这些行为不仅损害了公司利益，还损害了投资人、股东及其他债权人的利益。

　　第三，《公司法》16条立法的时候，它的立法的旨意是非常清晰的，就是通过16条来严格限制规范公司的担保行为。

　　第四，从法条本身的逻辑分析，个人在未经集体决议的情况下决定公司对外提供担保，对外构成一个无权代表或无权代理行为，无权代表或无权代理行为的法律后果是效力待定，也就是公司不对该行为追认的情况下应认定行为无效。只有在第三人善意的情况下，才可将无权行为认定为有效。

　　第五，《公司法》16条是法律规定，应推定为所有人“应当知道”，即任何人在接受公司担保时，都应当知道集体决议的必要性。因此，如第三人对此程序不过问、不要求也不进行审查，则其行为构成过错。此种理解下，基于善意第三人的保护而承认公司担保效力的情况基本不存在。除非第三人已进行了相关形式审查，但公司方面伪造文件，使其判断错误，这种情况下可以认定第三人为善意，担保有效。

刘凯湘  北京大学教授、博士生导师

　　第一，《公司法》第16条的的效力或者性质的问题。这个效力在《公司法》上，无论是在学理上还是公司担保的实务当中争论都比较大，到现在也很难有一个定论，持肯定或者否定观点的学者都大有人在，这就说明公司的担保问题，确实是一个影响着很多利益主体的法律制度问题，从整个的交易秩序来说，公司担保也有着很重要的意义。

　　根据《合同法》第52条第5项规定，如合同违反法律、行政法规的强制性规定，则合同无效，司法解释中又进一步明确了该款中的“强制性规定”是指效力性强制性规定。也就是说，并非所有违反强制性规定的行为都必然导致合同无效，还需根据该规定是否为效力性强制性规定来进行判定。在公司担保行为中，如公司章程对担保总额有限制，或者对单笔担保数额有限制，那么突破该限额对外签定的担保合同的对外效力，还要取决于对《公司法》16条的理解，即究竟是管理性规定或者效力性规定。但是目前从民法角度来说效力性规定本身也没有明确的判断标准。个人认为，违反《公司法》16条规定的公司担保行为并不能直接推导为有效或无效，还需针对实际情况做具体分析，进行个案判断。

　　第二，民法和合同法中关于善意第三人的保护。其他法规中与《公司法》16条相关的规定主要是《合同法》第49条的表见代理、第50条的表见代表，同时还涉及了目前刚刚颁布的《民法总则》的第61条。《合同法》第50条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，即其对外签订的合同应认定为有效。所以越权行为有效是原则，无效是例外，无效的条件是相对人的非善意。从这条规定来看，对外签订的担保合同，即使违反了《公司法》16条也是有效的，除非能够证明第三者是恶意。《合同法》49条是表见代理问题，《民法总则》61条就更强化了外观主义、保护善意第三人、保护秩序的立法理念，所以在第3款中更清楚的规定“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，这是对法定代表人及公司章程、股东决议的一种限制。从这个角度来讲，根据目前与《公司法》16条相关的法律条款即《合同法》49条、50条和《民法总则》61条来看，违反《公司法》16条签订的对外担保合同都以有效为原则，无效为例外。这是从民法和合同法角度进行分析所得出的结论。

　　在具体的司法实践中，则应考虑到《合同法》《民法通则》及《公司法》之间的法律适用规则和相互关系。《合同法》是民事单行法，将来会并入民法典；《民法总则》是民法典的一个总则编。从目前的法律体系来说，相对于《民法总则》，《合同法》和《公司法》都属于它的特别法。将来民法典颁布后，《合同法》并入民法典，但在我国暂时采取的民商合一的体系之下，《公司法》还将仍然是民法典的特别法。按照我国的法律适用规则，《公司法》如果对担保有特别规定的，应优先适用《公司法》。

　　第三，善意第三人的界定问题。善意第三人的界定及审查义务，需根据公司担保的具体类列分别进行讨论。公司担保根据被担保主体的不同可分为对内担保与对外担保，根据担保主体的不同可分为上市公司担保与非上市公司担保。

　　对内担保的情况下，鉴于股东或实际控制人对公司章程及其他相关情况应当具备的了解程度，如担保违反了《公司法》16条第一款或第二款的规定，应直接认定并非善意。

　　对外担保对于市场经济的推进具有积极的作用，因此不能全盘否定。第三者是否善意及有没有审查义务的判定，需要具体区分上市公司的担保与非上市公司担保。对于非上市公司，由于第三人很难获取其担保方面的限制信息，不应向其强加审查义务，此时如出现越权担保，应认定为有效。对上市公司而言，其章程公开可查，其对外担保等重大事项也会披露，上市公司有关对外担保的所有内部规定，都应当视为第三人“应当知道”，所以不存在善意的抗辩。

　　第四，违规担保公司其他债权人的救济机制。公司其他债权人的介入机制较少，但是仍然会有，比如《合同法》74条规定的债的保全中的撤销权：债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撒销债务人的行为。《合同法》司法解释中将担保行为也增加了进去，因此如债权人认为公司担保没有经过合格的程序或违反了规定限额，并且由此损害了债权人的利益，可以请求法院认定担保无效，公司履行担保责任支付的财产就可以回转。除此之外还可以请求法院认定合同无效，因为只要是利益相关人就都可以请求确认合同无效。有这两个救治途径可以选择，但是举证很难，介入也非常难。

甘培忠  北京大学教授、博士生导师

　　《公司法》第16条的规定是总则部分的内容，是对各类公司有约束力的。《公司法》作为全国人大常委会颁布的法律，世人皆知，在公司违法提供担保关系中的担保权人没有豁免法律约束的权利。民法学界认为《公司法》第16条之规定仅是所谓管理性规范，是一种误读，对社会形成了一种高水平误导。公司章程一般情况下只约束公司、董事、监事、高管层，特殊交易中当然对公司的交易相对方产生约束力。董事、总经理以至于普通的交易员、柜台服务员，在公司的常态业务中可以代表公司，但公司并购行为、公司对外提供担保行为，对外投资行为，法律有明确要求，没有依章程完成公司的意思形成程序，单独的董事、经理无权决定，这是常识。担保权人想要获得有效的担保结果，查阅公司章程并获得决策机构批准是应尽的义务。没有决策机构批准，单纯依董事长签字或者公司盖章来确定担保的效力是法律虚无主义。一种以维护交易安全为理由的解释，显然忽视了公司及股东利益的安全。

彭冰  北京大学金融法研究中心副主任、教授

　　从本质上来看，大股东、控股股东违规对外提供担保，就是一种侵害上市公司利益的行为，从法律责任上来讲，这方面的规定是相对比较完善的。关于《公司法》16条的争议都只是具体司法解释的方向的争议。其实这种行为在本质上，对第三方的效力和对公司的效力不一样。

　　违规担保行为的核心的问题是大股东和控股股东侵占公司财产，不经过公司内部的决议程序对外提供担保，这种行为的本质是通过提供担保的方式从公司把资金掏走。所以其本质上是刑法上的犯罪行为，最根本的解决方式是认清本质，追究其刑事责任。

　　《公司法》16条是用于鉴别该行为的程序。要对违规担保行为进行控制，是事前控制还是事后控制则尚需根据实际情况进行探讨。

周昀  中国政法大学民商经济法学院教授

　　公司对外担保是基于担保法律关系，公司是一个担保义务人，那担保权人就是债权人，债务人就是担保的请求人，担保是公司和债权人之间达成一种合同。按照新出台的《民法总则》，公司对外提供担保的行为可以认定为一种特殊的民事法律行为。判断担保合同的效力，应当按照该合同主体的意思表示是否真实、内容是否合法等生效要素来作出判断。

　　在当下信息电子化数据化的趋势下，公司的很多信息都能够较为方便的获取，此种情形下可以适当增加第三人的审查义务，要求其对公司章程及董事会和股东决议等文件进行审查。

　　许多大公司因为违规担保，出现严重的资金断裂问题，不仅对公司本身，对中小投资者也造成了伤害，甚至使投资者者失去了对上市公司甚至整个金融市场的信心，导致整个股市崩塌式下跌。所以上市公司对外担保这个问题应该有特别的归置，要以民法为基础，兼具商法思维、经济法思维、金融法思维，因为上市公司直接涉及资本市场、金融市场。

　　要从源头、从制度去规范违规担保问题，就必须在行政法、经济法的角度去加强处罚规则的设定，提高违规者的违规成本，对其形成威慑。

　　需构造真正有利于中小投资者发表意见或者作出表决的机制，对中小投资人给予更多的支持，使其具有发表意见的途径，才能够真正让《公司法》16条中规定的排除大股东、实际控制人所掌控的表决权才有价值。可以通过协会组织来在一定程度上代表证券投资者，或者通过制度设计来方便中小投资者发表意见，稀释投票。在这种情况下就可以对违规担保有效进行的制衡甚至否决它，毫无疑问是最有利的保护。

姚戈  中国银保监会法规部备案审查处主任科员

　　第一，应该考虑多重主体之间的利益和关系，包括公司和被担保人、其他债权人和中小股东，不应仅仅考虑担保人和被担保人之间的关系是否有效，还需考虑应如何保护中小股东，以及那些合法的、守规制的、尽到形式审查义务的被担保人。

　　第二，还应该考虑维护正常的公平交易秩序，很多商业银行、金融机构已尽到了形式审查的义务。如对于那些未尽形式审查的主体，也认定为善意第三人而判定担保有效，那么对这些尽到审查义务的市场主体或者交易对手来说，其利益反而受到损害，这是非常不合理的。

　　第三，更倾向于从《合同法》第50条中善意第三人的判定标准这个角度去思考，《公司法》16条只是提供了一个判断是否属于善意第三人的标准。法律已经明确规定了担保应当经过什么样的程序，就不能把它认定位一般的内部管理行为，而是应该推定当事人“应当知道”。我认为更应该是去思考如何构建一个善意第三人的标准，而不是说纠结拘泥于法规的效力问题。

　　第四，从审慎经营的角度来讲，鼓励银行或者金融机构从事合规的活动；从银行内部控制来说，也都要求其尽到相关的审查义务。总体上我个人意见还是对违反《公司法》16条的担保行为做一个消极的评价。

李爱君  中国政法大学互联网金融法律研究院院长、教授、博士生导师

　　宏观层面：首先，从体制方面，防范上市公司违规担保，应从立法、司法、监管三个方面有效衔接；其次，从立法层面，民商法、经济法、金融监管法、刑法之间应有效衔接，以此减少法律的不完全性；再次，立法应均衡价值判断和法律判断两个方面。

　　微观层面：

　　第一，对上市公司担保的立法应是《合同法》的约束力和对抗力的一个平衡。

　　第二，上市公司是特殊商主体，涉及公众利益，因此其意识表示与自然人及普通商主体的意思表示不同，判断其担保行为是否有效应就其实质的意思表示进行判断。

　　第三，上市公司是金融市场的重要主体，其行为具有金融性质，受金融监管的规范。金融监管的功能是主要是事前防范风险，签订担保合同也是债权人对债权保护的事前防范方式。对上市公司担保行为进行立法设计时，不能扼杀了金融监管法和合同法的事前保护功能与价值，应从上市公司金融市场主体的性质出发，以防范金融系统性风险和降低市场交易成本为价值目标进行立法。

　　第四，上市公司的章程应具有一定的对外效力。上市公司的章程是强制性的信息披露文件，因此第三人以不知晓章程规定为由进行的善意抗辩不成立。

　　第五，应赋予上市公司对外担保债权人就担保行为合规性进行审查的义务。

　　第六，金融监管部门规章应当在上市公司对外担保行为法律效力判定这一问题上作出规定和指引。

　　第七，应充分发挥刑事制裁的威慑力；

　　第八，在立法当中应突出社会价值的判断，在保护私主体利益的同时，防范对社会有危害的行为。

　　第九，在公司章程对担保的额度进行了规定的情况下，如担保的额度超出该限额，但其他程序和内容都符合法律和行政法规的规定，应认定额度内的担保有效，超出限额的部分无效。