一、商事审判提出了什么问题
　　商事审判实践中，对于经理以法人名义对外 实施民事行为的效力或责任承担，各级各地法院 大致有两种裁判思路：一是认为经理以法人名义 实施职务范围内的行为属于代表行为，应由公司 承担民事责任；二是认为经理与法人之间的关系 应适用代理规则，经理应在授权范围内代理法人 实施民事行为。第一种裁判思路的依据是《民法 通则》第43条的规定，即“企业法人对它的法 定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事 责任。”依照最高人民法院“关于贯彻执行《中 华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试 行）第58条的解释：“企业法人的法定代表人 和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动， 给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事 责任。”第二种裁判思路在司法实践中又存在两 种不尽相同的观点：一是认为经理不是法定的代 表人，而是法人的代理人，须在授权委托的情况
　　下得以法人名义与第三人实施民事行为，所以依 照《合同法》第48条之规定，认定未经法人授 权的行为属于无权代理；二是经理的无权代理行 为解释为表见代理，适用《合同法》第49条的 规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代 理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有 理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 以保护善意第三人的利益。
　　法院的这两种裁判思路无疑是学理上有关法 人行为能力的不同学说在司法裁判中的体现。长 期以来，民法上基于法人本质的不同立场，对于 法人的行为能力存在“代表说”和“代理说”的 争议。基于法人实在说的立场，认为法人与自然 人一样，具有行为能力，代表人的行为即是法人 自身的行为；而代理说则基于法人拟制说的立 场，认为法人不具有行为能力，须经其负责人之 代理对内执行事务、对外代理组织。两种学说最 主要的区别在于：代表说认为法人的代表人与法 人是同一个人格，不存在两个主体，法人机关与 法人是部分与全体的一元关系；而在代理说看 来，法人的代表人与法人是两个主体法人的代 表人对外以法人名义实施民事行为时，实际上是 法人的代理人，法人的代表人与法人是二元的对 立关系。上述第一种裁判思路即是采纳了代表说 并以此作为判决理由，而第二种裁判思路则显然 是以代理说作为其判决的基础，而且把代理权的 根据纳入了意定代理的范畴，排除了法定代理适 用的余地。
　　二、现行立法制度供给的不足
　　我国现行立法有关经理及其行为的法律规定 较为粗略，主要有《民法通则》第43条、第四 章第二节代理规定；《合同法》第二十一章委托 合同及第48、49条代理的规定；《公司法》、《公 司登记管理条例》等相关规定。商事审判实践 中，对于经理以法人名义与第三人实施的民事行 为主要适用《民法通则》和《合同法》的规定。 《民法通则》第43条的基本要义是规范了职务行 为的“雇主责任”，但从该条并不能直接对经理 以法人名义与第三人实施民事行为的效力给出答 案。那么，是否意味着代理制度是解决经理以法 人名义实施民事行为的有效性规则呢？司法实践 中，以代理说来解释经理以法人名义实施民事行为的裁判依据，就是《合同法》第48条和第49 条。第48条是对无权代理事后追认的规定，而 第49条学理上一般解释为所谓的表见代理。在 审判实践中，行为人持有单位的介绍信、盖有合 同专用章或公章的空白合同书以及授权不明的授 权委托书等，往往是认定构成表见代理的客观表 象的事实，而仅仅依赖于经理这一职位尚不足以 构成表见代理的表象。然而，在现实社会中，人 们在与法人的经理实施民事行为时，一般都确信 经理是有权代表法人实施民事行为的，这就造成 了合同法上表见代理规则的表达与实践的差异。
　　当经理在民法通则中仅以“其他工作人员” 的面目出现时，公司法则明文将经理作为一个独 立的法律概念，在公司组织机构的法律规范中加 以表达。《公司法》第50条规定：“有限责任公 司可以设经理”；同时第114条规定：“股份有限 公司设经理”。虽然公司法允许公司章程对经理 职权做出另有规定，但从立法的本旨来看，公司 法或者公司章程规定的经理职权一般被视为公司 内部对经理权的授予或者限制。在公司与第三人 的关系上，公司法并没有提供有效的规范，同 样，也不能根据公司章程来处理经理与第三人关 系的效力，因为通过公司章程来授予经理对外代 表公司的职权不仅不切合实际，而且可能増加法 律风险。比如，不同的公司章程可能规定了不同 的经理代表权，第三人的交易安全如何保障；公 司章程对经理代表权的限制能否约束第三人；公 司章程与实际授权不一致的，如何确认经理的代 表权，如何认定第三人的善意；对经理代表权的 变更是否一定要修改公司章程，等等。
　　三、经理权制度性建构的设想
　　对经理及其经理权的关注是商事审判实践所 提出的一项课题。由于现行法律体系并未提供直 接明了的规范，来解决经理以法人名义实施民事 行为的问题，因此，实践中法官面临着法律适用 的难题。审判实务中，适用代表行为或者代理行 为的法律规则造成了相同案件不同裁判的悖论， 需要重新反思经理的法律地位及其对经理权的制 度建构。笔者认为，作为法律上的“经理”，在 其与法人和第三人之间就形成了独特的法律秩 序：一方面，经理与法人的关系（可称之为内部 关系）因双方存在合同关系，又因公司章程对
　　公司、经理均产生约束力，故依照合同和公司章 程的规定处理双方的关系。这时，经理的职权受 公司授权的限制，这一权限成为经理对公司承担 法律责任的根据；另一方面，经理与第三人的关 系（可称之为外部关系）经理的职权更多地来 源于法律的规定，其所获得的是基于经理职位的 外观权利，只有当第三人为恶意时，这一职权才 受到实际授权的限制。否则，经理的外观权利优 于实际授予的职权，这一外观权利成为法人对第 三人承担法律责任的根据。因此，经理对外代表 法人是外观权利发生作用的结果，而不是法人授 权的结果。
　　冲破传统的代理规则，将经理与法人的关系 和经理以法人名义与第三人的关系区分开来对 待，从而建立一种新的法律秩序，己为多数国家 的做法。德、日、法等国都建立了这样的规范体 系，如《日本公司法〉〉第11条规定“经理有权 代理公司实施有关事业上的一切诉讼内或诉讼外 的权限对经理代理权的限制，不得对抗善意 第三人。这个规范的核心，就是授予经理法定 的代表权。所谓法定的代表权，就是将内部关系 和外部关系加以区分开来，内部关系适用代理法 规则，而外部关系则适用法定的概括性的授权。
　　这种以法定代表权为核心的经理权法律制度，由 于着眼于第三人的交易安全，以外观上法定的概 括性权限取代内部实际的授权，对两层法律关系 分别作不同的处理，简化了代理制度，体现了社 会本位的价值理念。
　　法定代表权不同于法定代表人的权利，法定 代表人对外代表法人的权利虽然也是法定的，但 不存在内部授权的问题，法定代表人的越权行为 只发生在超越法人权利能力范围的情形；而经理 只是对外代表法人的权利是法定的，但与法人之 间存在授权权限的问题，经理超越授权范围即构 成越权行为。同时，法定代表权也有别于一般代 理人的权利。基于法定代表权，第三人不受法人 对经理权限制的约束；但在代理情形下，除事后 追认或者表见代理外，第三人受法人对经理权限 制的约束。因此，法定代表权有效地解决了司法 实践中经理以法人名义实施民事行为的问题。一 方面，经理以法人名义与第三人实施民事行为 时，该行为约束法人，由法人对第三人承担责任；另一方面，经理超越法人授权权限与第三人 实施民事行为时，该行为同样约束法人，由法人 对第三人承担责任，只不过，经理因越权而应对 法人承担越权的法律责任。因此，法定代表权制 度有效地解决了经理、法人与第三人相互之间的 法律关系。