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    上海外滩“地王”案的二维解析

  • 上传时间:2016-02-21
  • 作者:吴建斌
  • 来源:法学2013年第7期
  • 关键词:外滩“地王”案 法律解释学 法律经济学 产权界定 普适意义

    文章摘要:上海外滩“地王”案涉及到香港联合证券交易所上市交易的国内5家境外上市公司的7家关联企业。本案原审判决被告败诉,争讼交易无效,相关公司股权结构恢复原状。判决理由为被告规避《公司法》有关股东优先购买权的强制性规定以及目标公司章程、相关合作协议的特别约定,通过转让持有目标公司股权的公司股权的方式间接取得目标公司股权,最终结果直接损害了原告的利益,属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。这一判决蕴含着法律解释学和法律经济学双重视角的二维解析,只是前者理由牵强附会,后者缺乏损害交互性思维,未能解决究竟允许谁损害谁的产

      一、问题的缘起

      2013年4月23日,上海市第一中级人民法院就原被告涉及香港联合证券交易所(以下简称“港交所”)上市交易的国内5家境外上市公司的7家关联企业[1]的上海外滩“地王”案作出如下判决,[2]即被告败诉,争讼交易无效,相关公司股权结构恢复原状。被告之间因无效而产生的财产返还事宜可自行协商解决。判决理由为被告通过转让持有目标公司股权的公司股权的方式,规避了《公司法》有关其他股东优先购买权的强制性规定以及目标公司章程、相关合作协议的特别约定,客观上剥夺了原告股东的优先购买权,最终结果直接损害了原告的利益,即原告对目标公司的相对控股权益受到了实质性影响和损害,目标公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性颠覆,属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。此判决蕴含着法律解释学和法律经济学双重视角的逻辑推论。不过,该案原告并未诉请确认或者行使股东优先购买权,而是将其作为诉请被告股权转让合同无效的理由。法院归纳的争议焦点“依据现行的法律,对六被告之间的交易行为之法律效力如何进行评判”只是表象,也过于宽泛甚至不得要领,其背后还有原告与被告之间更为本质的争议,即被告是从事了影响原告权益但并无诉权的合法交易行为,还是实际上侵害了原告股东优先购买权的违法交易行为?若是前者,对于原告的有害影响如何消除或者原告有何救济途径?若是后者,法院能否轻易地宣告交易无效,是否应当根据不同案情作出不同的认定和处理?即使宣告交易无效、股权结构恢复原状,假如交易双方并不按照原审判决授权的方式自行协商解决财产返还事宜,在股权变更登记被撤销之后返还财产,而是通过委托合同或者信托合同由受让方代为行使转让方的全部股权包括自益权和共益权,同样形成与原告50%:50%的股权相持局面,则对原告相对控制目标公司的地位以及公司的正常经营是否会产生更为消极的影响?本案交易的社会成本孰大孰小,究竟受哪些因素影响,该如何测算,均存在疑问。原审判决强调被告行为损害原告权益而没有考虑另外一种可能性,即认定被告之间的交易无效、原告胜诉也会对被告造成损害,即科斯在1960年发表的《社会成本问题》中所揭示的损害交互性效应,没有意识到产权界定的极端重要性,很可能是一个法律事实认定不清,裁判理由牵强附会的案件。鉴于单纯的法律解释学或者单纯的法律经济学分析方法均不能很好地解释和解决本案中不同主体之间的权利冲突,而结合判决书中所蕴含的上述双重视角的二维分析,在明确界定当事人合法权利的基础上,仔细探讨不同裁判结果的成本和效益,也许更能收到条分缕析、简洁明了的效果。本文就此展开讨论,并试图将个案意义一般化。

      二、本案基本案情及其争议焦点

      本案的原告及其关联企业并非上海外滩地王项目的原始业主,且目标公司股东及其股权结构也曾发生过多次更迭调整,以致整个项目的操作过程让人有点眼花缭乱。而原审法院判决书并未将此厘定清楚,以至于案情的叙述有些颠三倒四,故有必要结合媒体等其他公开资料予以重新梳理。

      1.交易背景。该案原告为复星商业;被告分别为SOHO中国旗下的长烨公司、长昇公司,证大置业及其旗下的证大五道口,嘉和公司及其旗下的绿城公司。2010年2月,原告关联企业案外人复地集团曾与被告证大置业的项目公司一同竞拍上海外滩国际金融服务中心即上海外滩8-1地块,成为竞争对手,最终后者以92亿余元高价竞得,成为外滩“地王”而轰动一时。[3]原告实际控制人还曾在竞拍现场与证大置业实际控制人同坐并代为举牌竞拍,可见其对竞拍标的情有独钟,两人也相熟。[4]同年4月25日,案外人证大房地产分别与复地集团、被告绿城公司签订《合作投资协议》,约定与另一案外人上海磐石投资管理有限公司(以下简称“磐石投资”)共同设立合资公司。协议特别约定:“未经对方事先书面同意,任何一方均不得全部或部分转让其在本协议项下的任何权利和义务。但是,任何一方均可指定其位于中国境内的下属公司行使和履行其在本协议项下的权利、责任和义务。”翌日,四方签署合资公司—上海海之门房地产投资管理有限公司(以下简称“海之门公司”)章程,各方持股比例为原告50%、证大房地产35%、绿城公司10%、磐石投资5%,公司章程在移植《公司法》第72条有关股东优先购买权规定的同时,还设有如下但书:股东将其在公司的全部或部分股权转让给其母公司、子公司的,不适用在同等条件下其他股东有优先购买权的规定,设立该公司的目的在于受让并运行项目公司。2010年10月7日,原告与被告证大置业、证大五道口、绿城公司以及案外人证大房地产、磐石投资和海之门公司共同签署《合作协议》,约定自被告证大置业处受让项目公司100%股权;证大方面承诺,除非本协议另有约定或合资公司各股东方一致同意,在合资公司受让成为持有项目公司100%股权的股东之前,证大方面均不以任何形式处置其对合资公司或项目公司的任何债权(包括以往债权及对项目公司的新增债权),包括但不限于全部或部分转让、设定质押担保等权利负担。同月底,海之门公司与被告证大置业签订《股权出售和购买协议》,以95.7亿元的价格受让项目公司的全部股权,并很快完成了股权变更登记手续(本协议与前一协议之间的关系,以及转让对价如何支付情节不详,因无关本文宏旨,故可不予细究)。此后,原告实际控制人与被告证大置业、证大五道口和案外人证大房地产的实际控制人之间在项目开发管理理念上出现了分歧,原告一方取得目标公司海之门公司及其项目公司的实际控制权。[5]同时,因受2010年4月开始日益收紧的国家新一轮房地产调控政策的影响,被告证大置业一方和被告浙江嘉和、被告绿城公司出现现金流不足,而有意转让其分别持有的海之门公司股权。据媒体报道,早在2011年4月,复地集团范姓董事长就曾征询SOHO中国实际控制人是否愿意受让海之门公司的股权,后者表示持股比例少于50%的不予考虑。其后,原告一方与被告证大置业和被告绿城公司时有接洽,后者欲将50%股权一并出售,前者不愿意全部受让,并尽量压低价格。在此背景之下,证大置业实际控制人才主动联系SOHO中国实际控制人商谈上述50%股权整体出售事宜。[6]

      经法院查明,2011年12月22日,被告证大置业致函原告,同意其可以在2011年12月28日之前决定以人民币42.5亿元的总对价购买证大置业一方股东合计持有的海之门公司50%的股权及股东借款。如原告适当发出同意购买的正式书面决定,则被告证大置业进一步同意:其将促使被告绿城公司、被告证大五道口、案外人磐石投资分别同意和配合按照本函规定出售其在海之门公司持有的股权及股东借款。2011年12月26日,被告证大置业与案外人证大房地产联合致函原告,同意原告可以在2011年12月27日17:00之前决定以人民币42.5亿元的总对价购买证大方股东合计持有的海之门公司50%的股权及股东借款;原告如决定购买,应当不迟于2011年12月27日17:30之前送达正式书面同意决定,且该等书面决定应当不得附有任何额外条件;其余条款同前。但届期原告及其关联企业未予回复。

      2.交易结果。2011年12月29日,被告长烨公司与被告嘉和公司、被告证大置业签署了《框架协议》,约定被告长烨公司以合计40亿元的价格受让被告证大置业、被告嘉和公司分别持有的被告证大五道口(该公司同时受让案外人磐石投资所持海之门公司的5%股权)、被告绿城公司100%股权、股东贷款等权利义务,同时剥离被告证大五道口、被告绿城公司持有海之门公司股权等权益之外的所有资产,从而实现了间接拥有海之门公司以及项目公司50%股权的收购目的。同日,案外人SOHO中国与被告绿城中国分别通过港交所进行了公告,案外人复星国际发布昇议公告以及律师函以主张优先购买权,但案外人SOHO中国以及被告长烨公司和被告长昇公司回应坚持上述交易并不涉及昇议人的股东优先购买权。其后,被告长烨公司与被告嘉和公司、被告证大置业签订《框架协议之补充协议》,被告长昇公司与被告证大置业、被告嘉和公司签订《股权转让协议》,调整了上述交易对价和受让主体,由被告长昇公司受让被告证大五道口、被告绿城公司100%股权。2012年1月12日和17日,分别办结被告绿城公司和被告证大五道口股权的变更登记手续,两者成为被告长昇公司的全资子公司。

      3.双方诉辩。原告于2012年5月30日向原审法院起诉称,六被告之间关于股权收购的交易明显旨在规避《公司法》第72条关于股东优先购买权的规定和海之门公司章程的约定,企图达到侵害原告合法权益之目的,违反了成立合资公司的目的和约定,属于恶意串通,损害了原告利益,故应为无效。

      被告长烨公司、长昇公司、绿城公司及证大五道口共同答辩称,绿城公司、证大五道口与本案交易行为无关;原告及其关联方明知并且与长烨公司、长昇公司的关联方协商过股权收购事宜,后因价格原因未能达成一致;四被告之间的股权交易不涉及海之门公司,亦未改变海之门公司的股权结构,故原告对此不享有优先购买权;四被告之间的股权交易不违背法律规定,不存在恶意串通,亦未损害原告的合法权益,且相关法定程序已经履行完毕;四被告均不存在违反《合作协议》的违约行为。被告嘉和公司答辩称,嘉和公司及其关联方是基于公司内部原因,愿意与被告证大置业采取捆绑方式转让海之门公司50%的权益,原告与被告长烨公司的关联方均表示愿意购买,但原告一直在压价,故被告嘉和公司及其关联方与被告证大置业以利益最大化为目标,最终与被告长烨公司的关联方达成转让合意。被告证大置业答辩称,项目公司及外滩8-1地块均由被告证大置业取得,后成立海之门公司,原告享有50%权益,对于另50%权益的出让事宜,被告证大置业所属关联方最先是与原告关联方协商,协商时间长达半年之久,但因原告的压价和消极而未果;被告证大置业最终决定与被告绿城公司捆绑出让给被告长烨公司所属关联方,完全系出于商业利益的考虑;原告对于涉案交易的股权不享有优先购买权,因此并未发生损害,不具有请求权基础;原告并未就被告证大置业违反《合作协议》提出违约之诉;《框架协议》不单纯指股权还包括债权;股权交易完成后,不影响海之门公司以及原告在海之门公司的任何权益;被告证大置业不存在恶意串通,致函原告的行为仅是要约性质,不涉及股东优先购买权。

      4.争议的焦点。正如前述,原审法院归纳的争议焦点为:“依据现行的法律,对六被告之间的交易行为之法律效力如何进行评判。”实际上,要想正确评判被诉交易行为的效力,必须先弄清楚前述更为重要、更为本质的争议,即被告是从事了影响原告权益但不可诉的合法交易行为,还是实际上侵害了原告股东优先购买权的违法交易行为,以及系争合同为何具有非法目的。本案交易的社会成本孰小孰大,究竟受哪些因素影响,该如何测算,转换为法律经济学的语境就是,本案被告的行为果然如原告所称致其遭受损害,但原告胜诉也会损害被告权益。故无论法院怎样判决,均会损害败诉方的权益,案件当事人主体之间的权利冲突不可调和,除非达成和解,而和解的谈判成本也居高不下,事实上原告起诉之前原被告以及相关案外人之间就涉案股权转让的商洽谈判历时很长,因无法形成合意才最终达成涉案股权转让合同的,被告方可能也没有预料到真的会被告上法庭,而且还遭受一审败诉的结果,承担了意外成本甚至信誉贬损。问题的关键是,即使转让方和受让方均曾与原告方商洽过原告享有优先购买权的目标公司股权转让事宜,当前者发现谈判成本太高、时不我待甚至几乎不可能达成合意时,为了自身的商业利益最大化,其有无权利改换交易方式,绕过原告股东优先购买权的法律障碍、章程限制以及合同约束,通过本案实施的方式达成交易?尽管因原审法院所归纳的争议焦点并未揭示出问题的本质,但也并未离题太远,经过上述的阐述,本案真正的争议焦点即涉案合同的合法性、有效性应当不难明了。

      三、原审判决的法律解释学分析

      在切入本节主题前,有必要先澄清一下本案的几点模糊之处:(1)本案原告诉讼思路不清,究竟是诉请保护其股东优先购买权还是诉请确认系争合同无效,并不明确。针对合同之诉与侵权之诉之间的责任竞合未作选择,审理法院亦未予释明,为案件定性偏差留下了隐患。(2)本案案由股权转让合同纠纷与实际案情及其争议焦点相脱节,前述责任竞合的权利请求方限于合同当事人,原告并非涉案股权转让合同的当事人,故只能提起侵权之诉而非合同之诉,但法院还是以合同之诉立案及审理,故案由不明,审理裁判思路混乱。(3)假如原告直接诉请保护其股东优先购买权,显然会遇到缺乏直接法律依据的障碍,但采取如本案中诉请确认系争合同无效的诉讼策略,则与其股东优先购买权的主张很难勾连起来,法院判决对此未予深究,留下明显疏漏。(4)案件牵涉早先的《合作投资协议》、《合作协议》,但协议主体几经变更,有的附解除条件且条件已经成就、内容仅涉及债权处分而与本案股权转让事宜完全无关,有的仅对个别被告具有法律拘束力,而不能作为起诉所有被告的合同依据,原告含糊其辞,判决未予厘清,有点眉毛胡子一把抓的味道。(5)原告未将全部合同当事人列为被告,同时又将有的非当事人列为被告,法院既未细究,也未依职权追加或者变更当事人或者诉讼参加入,导致整个案件中的法律关系混乱、诉讼主体不明。上述问题中凡与本节主题无关的,下文将不予涉及,有关的问题将围绕本节主题一并讨论。

      另外,考虑到原审判决词存在逻辑思路不清、因果关系颠倒等问题,正文部分不宜全文引用,而作出删节又很可能挂一漏万,故拟列出刊登判决书的网站以供读者查询,[7]具体内容不予赘述,正文中只进行适当梳理、归纳出若干要点进行分析。

      法院的判决词采用特殊的结构—原因关系颠倒型逻辑结构,原因何在,暂不细究,读来别扭,也可不论。顺着其逻辑思路,该判决的预设前提“被告间交易行为的目的,旨在控制海之门公司50%的权益”就带有“原罪”,即如其结论部分所认定的那样“具有主观恶意”或者“非法目的”,似有先入为主之嫌。判决词用以支撑上述结论的理由是,被告在“交易前,海之门公司的原有股权结构实际由三方核心利益集团构成,即原告所属方持有50%,被告绿城公司所属方持有10%,被告证大五道口所属方持有40%,原告处于相对控股地位,海之门公司内部的人合性、股权结构的合理性、股东之间的信赖关系相对稳定,经营管理相对正常。”交易发生后,仅从形式上研判似乎并不违法,但“从交易行为的实质上判断,上述交易行为结果具有一致性,且最终结果直接损害了原告的利益,即原告对于海之门公司的相对控股权益受到了实质性的影响和损害,海之门公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性的颠覆。”

      让我们暂停一下对于判决词的回顾,仅仅到此为止,该案判决词就已经抛开了我国法院裁判大体遵循的大陆法系传统,即在认定案件争议事实基础上如何正确适用法律的思维习惯,而是直接进入实用主义的价值判断甚至主观臆断,即原告的相对控股地位是正当的,原有股权结构是合理的,原股东之间的信赖关系相对稳定,[8]经营管理相对正常,被告试图改变这样的格局,受让方试图取得另外50%股权的实际控制权利,结果一定更坏,因而可以实行“有罪推定”或者“当然违法推定”。这实际上已无法评判是否符合法律解释学中通常的逻辑推论规则,而是转向法律经济分析中的实用主义评价理路,而对于本案判决词适用后者的错误容待下文分析。

      接着,判决词认定:“有限公司的稳定性决定了公司的发展,也决定了公司股东权益和社会公众利益的实现。”作为学理主张,[9]此说并不一定成立。有限公司的稳定性与公司的发展前景并非必然具有正相关性,与股东权益实现的关系亦然,更不直接涉及社会公众利益。实践中有限公司的情况千差万别,股权结构如何设置更好、是否变动如何变动,根本没有固定的模式和统一的规律。本案原告一方所持目标公司海之门公司50%股权就非原始取得而是继受取得,该公司股东、股权在本案所涉交易达成之前就已几经变更。另外,我国《公司法》第72条第2款、第3款有关股东优先购买权的规定不是“为了确保有限公司的人合性和封闭性”,而是为了适应有限公司的人合性和封闭性的特点,在股权发生可能的变动时,尊重原股东也仅限于原股东的意愿,法律赋予他们一种选择权,并且是有期限、有同等条件那样限制的选择权,而非如财产所有权那样的绝对权、对世权。

      除了上述属于主观认识甚至臆断性质的价值判断之外,判决词在“六被告对于上述法律规定应当是明知”、“被告绿城公司、被告证大五道口公司共同出让其合计持有的海之门公司50%股权的意思表示是清晰完整的”假设下,认定其绕开“股东优先购买的法定程序,而是有悖于海之门公司的章程、合作协议等有关股权转让和股东优先购买的特别约定,完全规避了法律赋予原告享有股东优先购买权的设定要件,通过实施间接出让的交易模式,达到了与直接出让相同的交易目的”,“客观上确实剥夺了原告对于海之门公司另50%股权的优先购买权。”并以事实认定部分所没有举证质证的情节“目前双方对于海之门公司的董事会成员改组事宜已经发生争议”,推断出“各持50%的股权结构的不利因素