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  • 商法研究

    商事登记的制度价值与法律功能

  • 上传时间:2016-03-03
  • 作者:赵旭东
  • 来源:中国工商管理研究2013年第6期
  • 关键词:商事登记 制度价值 法律功能

    文章摘要:商事登记是由两方实施但牵涉多方利益的法律行为。因此,商事登记制度具有双重目标, 既要保障私权,又要实现公法控制,需要平衡国家、登记申请人、第三人等多方主体的利益诉求。本文 将商事登记的制度价值和法律功能归纳为四个方面:一是赋予商事活动当事人以商事主体的身份和 资格,肯定其法律地位;二是公示商事主体经营状况和能力,确立和维持其商业信誉;三是降低交易成 本,增进交易安全,提高效率;四是便利国家对商事主体的管理,建立和维持商事经营秩序。

      商事登记是为取得、变更或终止商事主体资格, 依照法律法规规定的程序,向主管机关提出申请,并 由主管机关依法对申请事项审查、登记的一种法律行 为和法律程序。换言之,商事登记主要是指商事主体 登记。
      商事登记是由两方实施但牵涉多方利益的法律 行为。登记申请人和登记机关是商事登记的具体行为 人和当事人,但商事登记会产生对外的公示力和公信 力,因此会涉及和影响到第三人的利益,同时,商事登 记也涉及国家对商事主体和商事活动的社会管理和 对商事主体的税收征管、产品质量、卫生安全等的监 管。因此,商事登记制度具有双重目标,既要保障私 权,又要实现公法控制,需要平衡国家、登记申请人、 第三人等多方主体的利益诉求。由此,商事登记的制 度价值和法律功能体现在以下几个重要的方面:
      —、赋予商事活动的当事人以商事主体的身份和资 格,肯定其法律地位
      商事主体理论认为,取得合法的商人身份是进入 市场开始交易的前提和基础,但商事登记是否为商事 主体成立之必要条件,各国立法不_。主要有成立要 件主义和非成立要件主义两种。成立要件主义是指商 事登记为商事主体成立之必要条件,未经登记不得成 立商事主体。这是20世纪下半叶各国商事登记立法 的主流。当今世界,多数国家奉行成立要件主义。对于 符合商事主体条件的主体,国家强制要求其进行登记 并赋予其商事主体资格。如果说营利性和营业性是对 商事主体特征的实质判断,那么商事登记则是对商事 主体的形势判断。
      在成立要件主义之下,任何当事人要以商事主体 身份进行营利性活动,必须经过专门的登记。虽然公 民享有从商经营权是现代宪政和民权理论的_般主 张,但这与强制商事登记制度并不矛盾,商事登记并 不否定每个公民具有的从商能力和资格,只是基于商 事营利行为的特殊性,依照法定的条件对当事人进行 程序性的审查,只要符合商事主体的法定条件,都会 取得商事主体的身份和资格。商事主体一经登记,即 取得商事主体的法律地位,获得与其登记的主体类型 相应的法律人格,获得营利性活动的权利能力和行 为能力,可以依法进行各种经营活动。商事登记制度 的首要价值正是对市场中各类主体进行“身份”和基 本权利的确认,登记机关将商事主体的名称、住所、法 定代表人、注册资本、企业类型、经营范围等事项记载 于商事登记簿并予以公示,从而确认商事主体的成 立、变更、终止,为商事主体进入市场交易提供合法的 资格。①
      ① 商主体法定化,就是为了规范商主体,区分商主体与其他市场经济主体,以法律的形式将商主体的类型、取得和丧失主体资格的标准、程序 等内容加以明确规定,以保障市场交易的迅捷和安全。商主体法定化是商法的一项基本原则,也为各国所普遍接受。郑在义:《论我国商主体的法定 化》,《国家检察官学院学报》,2006年第14卷第3期,第141-143页。
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      在我国,只有商事主体享有进行营利性活动的权 利能力和行为能力,因此,只有经过工商登记才可以 开展经营性活动,法律禁止无照经营。近年来,对于小 商贩是否适用强制登记,是否可以允许其不经登记而 进行经营,存在不同的主张和见解。有的学者认为: “相较其他商事主体,流动商贩自有资本、利润预期与 登记成本相比极不理想,陡增的制度成本使其难担负 累。”某些地方在工商行政管理的改革中,也在尝试对 小商贩的豁免登记。本文认为,对此问题的判断和选 择取决于商事登记本身的价值和功能。虽然由于长期 以来我国登记制度存在条件过严、效力低下、成本较 高等弊端,但不应由此而简单地排斥登记要件的采 用。在我国目前小商小贩数量及规模甚大、小商贩与 城管之间矛盾冲突曰益尖锐的现实状况下,实行小商 贩的工商登记,对于规范其经营行为,保护交易安全 和第三人的合法权益,维护市场秩序,有其不可替代 的作用。②如果因此而增加公民从商的负担或成本, 也是本应付出的最基本的成本,任何社会活动都不能 没有任何负担或成本,相对于小商贩的营利性行为而 言,这样的成本是完全必要和合理的。当然,由于小商 贩的特殊性,尤其是相比较其他商事主体,小商贩资 本少、流动性强、经营内容可能不固定,如果强求其与 其他商事主体按同样的条件和要求进行登记,可能会 对就业能力不强、生活困顿的流动商贩形成冲击,甚 至影响一部分人自谋生计。对于这类群体,商事登记 的要求应该放宽放松,登记程序应尽可能快捷和便 利,登记费用尽可能降低。而对于农村承包经营户来 说,由于他们所处的农村社会关系相对简单,彼此之 间较为熟悉,发生交易风险的可能性不大,则可以考 虑豁免登记。
      二、公示商事主体经营状况和能力,确立和维持其 商业信誉
      商事主体进行登记之后才有可能实现信息公示、 利益相关者的权益保护以及国家对市场的监督管理。 进而言之,我国商事登记制度与现代商事登记制度一 致,都是在对市场中经营主体确认的基础上通过信息 公示等手段实现市场各个主体利益均衡。
      在古罗马时期,对商人的经营就有了公示的色 彩。开设商店从事经营活动的人必须在其店堂内挂一 块牌子,上面写明自己的经营项目、经营范围和经营 情况,以表明自己的经营状态。③近现代以来,法律之 所以要求商人承担商事登记的义务,其最重要的原因 是商事登记制度具有公示的效力,商事主体可以通过 登记将自己与营业有关的信息进行公布,交易相对方 和社会公众通过查询登记簿得知该商事主体的基本 状况,作出是否与商人交易的决定,以及与企业登记 的代表人进行交易,公司的股东可以在公司具体种类 得到登记之后获得有限责任的保护,善意第三人可以 根据公示信息在法律的保护下大胆进行交易,行政部 门也因此更加便利地实施市场管理。
      可以说,商事主体登记法律制度主要就是一个公 示商事主体信用状况的制度。这种信用公示不仅有利 于商事主体自身营业信用的展示,而且更有利于减少 交易风险。日本学者鸿常夫认为,商业登记是指通过 公示商事主体的内容,对与商事主体相关的经济主体 的利益进行调整的制度,商业登记这一公示制度,对 商事主体而言,具有通过公示维持信用的效果,对与 商事主体进行交易的相对人而言,则可以确切地了解 到与该商事主体有关的营业事项,从而使其安心地与 该商事主体进行交易。④台湾学者张国键认为商事登 记的目的之一为昭著商事主体的营业信用,保障商事 主体的权益。⑤具体而言,商事主体的信用又表现在 资本状况、责任方式、组织形式、资产状况、经营者的 人格信用等多个方面。交易相对人通过对以上事项甚 至更多的有关商事主体的信用状况进行了解和评价, 从而确定交易风险的高低,进而作出是否与该商事主 体交易的决定。
      ② 石少侠、李镇:《论个体工商户商事登记义务之豁免》,《经济纵横》2012年第1期。
      ③ 范健:《德国商法:传统框架与新规则》,法律出版社2003年版,第224页。
      ④ [日]鸿常夫:《商法总则(全订第4版补正2版)》,弘文堂1995年版,第227页。
      ⑤ 张国键:《商事法论》,三民书局1980年版,第85页。
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      三、降低交易成本,增进交易安全,提高交易效率
      效率与安全是现代商事登记制度的两大核心价 值追求,而效率价值更直接体现着登记制度对经济活 动的应然促进作用,是以经济学的视角重新审视法律 制度并对其加以完善。将效率问题引入法律领域源于 亚当.斯密以来的经济学对法律的渗透,亦即对法律 的经济分析(economic analysis of law)的运用。⑥法律 经济分析的代表人物理查德• A•波斯纳1973年在他 的经典著作《法律的经济分析》中提出:“简明的经济 学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题, 经济效率的概念可以解释法律制度的结构。”®虽然 法律经济学的研究方法饱受争议,但是法律制度的效 率价值已经日益成为理论界和实务界关注的重点,并 逐步成为当代法律制度的基本价值目标之_。我国的 商事登记制度直接为商事主体服务,促进经济发展和 效率提升是其应有之意。
      在现代商事交易中,很多交易是陌生人之间的交 易。陌生人之间缺乏相互了解和信任,确保交易安全, 交易者需要尽量多掌握交易相对人的情况。商事登记 提供了交易相对人及社会公众低成本地了解商事主 体情况的途径,成为交易相对人可以合理依赖的客观 基础,即商事登记具有公信力。交易第三人通过商事 登记的事项而不需要通过其他方式即可获得交易所 需要的信息,这极大地降低了商事交易的成本。商事 主体登记具有法律赋予的公信力,这有助于当事人对 交易主体资格和能力信息的了解,以便预测特定交易 的风险,从而减少商事父易中风险发生的频率,提局 交易安全性。
      商事登记制度可以促进社会经济运行效率是因 为其具有公共物品的属性。公共物品在经济学上是指 那些能够同时供许多人享用,当增加一个人对它的分 享,并不导致成本增长,即其供给成本并不随享用它 的人数规模和地域范围的变化而变化的物品。公共物 品有两个基本的特征,即非竞争性和非排他性。非竞 争性是指一个商品在给定条件下,向一个额外消费者 提供商品的边际成本为零;非排他性是指人们不能被 排除在消费一种商品之外。⑧公共物品概念的提出是 因为由于非竞争性和非排他性的特征使私人不愿意 或无力提供这种物品,因为这种物品的价格无法通过 市场调节,这样公共物品市场调节失灵的问题就必须 由国家来解决,即由国家提供必要的公共物品。商事 登记信息具有公共物品的属性,因为除国家以外,任 何私人组织都不可能向社会提供这种公共物品,国家 以法律制度的形式向社会提供快捷、简便的商事信息 登记和查询系统,使信息透明、公开,商事主体之间相 互了解更加便利,减少交易中可能发生的摩擦、猜疑, 从而在降低个人交易成本的同时为整个社会经济运 行成本的降低奠定了基础。特别需要指出的是,我国 的市场主体登记制度因为普及面广,涉及的利益相关 方众多,可以产生网络外部性的效用,即每个用户从 使用某产品中得到的效用,与用户的总数量有关。用 户人数越多,每个用户得到的效用就越高,网络中每 个人的价值与网络中其他人的数量成正比。这意味着 商事登记信息享用的受众越多,越会带动市场中每个 利益相关方总所得效用的平方级增长,社会效益的总 量也会随之增长,并使交易成本快速下降。市场主体 登记制度所具有的效率价值无疑是对社会主义市场 经济制度合理性的最好诠释,监管者、商人、消费者等 相关利益方都实现了在更低的制度成本下获取更高 收益,从而促进社会福利的快速增长。
      商事交易的效率主要通过两个方面来实现:即商 事主体设立中的效率和商事交易过程中的效率。前者 是指商事主体以较低的成本和最快的速度设立;后者 主要是从交易第三人的角度来讲,指交易相对人在选 择交易和交易过程中如何通过商事主体登记法律制 度实现低成本地获取有关商事交易的信息。现代多数 国家要求商事主体的设立进行强制登记,并规定了一
      ⑥ 这门新的学科在西方称谓也有所不同,有人称为“法律的经济分析”,有人称之为“法和经济学”(Law and Economic),还有人称为“经济分析 法学”(Jurisprudence of Economic Analysis ),“法律经济学” (Legal Economic)等,我国学者在翻译和介绍这_学科时,也是称谓不_,主要有:“法律的经 济分析”、“法律经济学”、“经济分析法学”等。王妍:《商事登记基础理论研究——以权力与权利为视角》,黑龙江大学博士研究生学位论文,第76页。
      ⑦ [美]理查德_A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,译者序言。
      ⑧ 刘少荣:《法律的经济分析中使用经济学概念、范畴时应注意的几个问题》,《法律科学》2004年第3期。
      定的登记程序,登记机关在规定的时间内依照法律的 规定完成特定的事项。这就使得当事人对商事主体的 设立过程有一个明确的把握和合理的预期。这样可以 防止登记机关的故意拖延而加大当事人在经济利益 和时间上的支出。在商事交易方面,交易相对人可以 通过登记的事项获取自己所需的交易信息,从而尽快 做出能否交易的决定。这既符合商法的外观主义,也 符合商法的效率原则。
      四、便利国家对商事主体的管理,建立和维持商事 经营秩序
      商事登记不仅直接关系到每个市场参与主体,也 间接关系到非市场参与主体,它体现的不仅是个人利 益,同时也涉及国家利益、公共利益和社会利益。来自 于登记制度的公示功能,保证了市场交易的微观安 全,来自于登记过程中的审查和准入制度,则侧重于 国家对市场的全面监管与宏观经济安全。商事登记制 度一方面肯定了商事经营者的主体身份和经营权利, 为其实施商行为提供了制度性的基础保障;另一方面 也为国家介入市场管理提供了具有效率和技术性的 途径。事实上,国家市场监管功能的出现既是登记制 度创立的初衷,也是经济发展的必然结果。“市场失 灵”的固有缺陷需要国家以登记制度为依托,通过市 场准入、信息披露、事后行政制裁,以及宏观调控等手 段实现公权力对市场效率与安全的双重干预。“从摇篮 到坟墓,我们的生活无不受政府活动的影响。”⑨最好 的政府并不是古典自由主义所推崇的“守夜人”角色, 也不是计划经济时代包揽一切、全面干预的政府,而 应该是管理适当的政府,既承认市场的非自洽性、政 府干预的必要性,又强调警惕与控制政府权力的扩张。
      就我国而言,“计划经济向市场经济的过渡,在法 律上相伴着一个从权力到权利的结构分化过程。对于 政府而言,市场经济意味着一个有限政府,政府权力 要受到限制与约束,不能随意干扰市场的运行。相对 于市场主体来说,市场经济是自主经济,市场的运作 主要依靠相关主体对权利的自由运用。因此,市场经 济有两个基本的法律要素:_个权力有限的政府和_ 个权利充分的市场。”⑩_方面,市场经济中的政府以 保护交易相对方的微观安全为己任,保障交易相对人 交易安全的功能是依托市场主体登记的商人商业信 息公共服务功能和市场准入及异动监控功能实现的。 通过登记制度的信息公共服务功能,可以较好地解决 市场信息短缺和不对称的问题;通过市场准入和异动 监控功能,可以有效地控制市场主体设立的瑕疵,监 控市场异动,防止欺诈行为。相比西方国家的立法,我 国登记制度更强调市场准入和异动监控功能,市场主 体登记法律体系多为行政法规、行政规章和地方性法 规等经济管理型立法,第一位目标是控制市场准入和 便于行政机关的归口领导。另一方面,保护交易相对 方的微观安全是为了实现市场整体的安全稳定与国 民经济的良好运行,这包括政府通过登记制度获取市 场或产业中的各项统计信息,为宏观调控奠定基础。 市场交易活动是商事主体的活动,一系列商事主体之 间的商事交易构成了整个社会的经济秩序,商事主体 的活动反映着整个社会的经济运行情况。国家通过对 已登记的商事主体的数量和分布等的数据分析,有助 于了解和掌握社会经济发展的总体状态和产业结构, 调整和引导当事人的投资行为和投资方向,规范企业 经营行为,防范和遏制欺诈或过度的投机行为,建立 和维持健康有序的商事经营秩序。商事登记对于税 收、产品质量与卫生安全监管等方面的行政管理更有 着重要的功能和作用。对经营活动征收税款是社会经 济管理的基本要求,而只有通过商事登记才能确定纳 税义务人,并对其依法纳税实行有效的监管和征缴。 产品质量和卫生安全,尤其是食品安全监管,同样需 要借助于对生产者和经营者进行身份认定和市场准 入来实现政府适度的行政干预,这也正是商事登记制 度的另一项基本功能。
      ⑨  [美]约瑟夫_E.施蒂格利兹:《政府经济学》,曾强、何志雄等译,春秋出版社1988年版,第2页。
      ⑩ 钱弘道:《法律的经济分析》,清华大学出版社2006年版,第63页。

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