一、问题的提出：规范性司法解释之局限性
　　最高人民法院目前发布的公司法司法解释都 并非直接面向个案，而属于具有一般效力的规范 性司法解释。虽然这种规范性司法解释因其具有 立法化的倾向而遭到了诸多质疑，但最高人民法 院作出规范性司法解释还是有其合法性的基础，
　　而且司法解释的目的也是为了正确适用法律，也 有正当性的理由。公司法司法解释开宗明义阐释 了解释的目的和根据，即“为正确适用《中华人 民共和国公司法》，结合审判实践……”。由此可 见，公司法规范性司法解释不能简单地理解为抽 象的解释文本，解释的内容实际上也具有实践的 品格。司法解释的很多规定其实来源于审判实践 中提出的疑难问题，在这些问题上，不同法院所 持观点存在分歧，造成相同或类似案件作出不同判例化判决结果的司法窘境。其中，有的问题在审判系 统内部经过研讨、实践，积累了一定的解决经 验，也逐步达成了共识，但仍有不少问题在司法 实践中争论较大。司法解释起草者借助于公司法 学者的力量，召开多种研讨会，听取不同意见， 最后再经过相关程序发布了公司法的司法解释。 因此，公司法司法解释文本既有对法律概念、规 范进一步明确其界限的内容，又有对审判过程中 如何具体应用法律问题的内容。公司法司法解释 是成熟的学说、判例之见解以及外国法制经验借 鉴的结果，很难将其归结为立法权之上的解释活 动，也不同于基于个案的具体化的、个别性的解释。
　　正因为公司法司法解释是针对审判过程中诸 多疑难问题的学说、判例之见解的明文化，所以 公司法司法解释既遵从了基于问题意识的法学思维逻辑，又建立在以解决问题为目的的裁判思维 方式之上，这样的司法解释得到了学者的支持， 受到了法官的欢迎。司法解释所具有的理论与实 践的维度，决定了司法解释的品质以及存在乃至 发展的理由。毫无疑问，最高人民法院所作的公 司法司法解释既是作为权力的解释，也是作为方 法的解释。从作为权力的解释的角度，“最高人 民法院的司法解释权力在今天并没有产生什么副 作用……问题的关键不在于法院是否应当享有较 自由的解释权，而是在于如何促使司法解释的理 性化。”[1 ]而作为方法的解释，公司法司法解释要 遵循法律解释的一般方法，去发现立法的目的和 意图。无论是作为权力的解释还是作为方法的解 释，公司法司法解释的对象是公司法法律文本及 其所包含的概念、原则和规范，而公司法司法解 释的最终成果仍是以条文形式展开的解释文本。 换言之，公司法司法解释是以一个法律文本去解 释另一个法律文本。如果把公司法司法解释文本 称之为解释性文本的话，这个解释性文本及其所 包含的概念、原则和规范，是否仍存在进一步被 解释的空间和可能呢？从中国期刊网查阅法学文 献可以发现，公司法司法解释的诸多内容已经成 为质疑、商榷或评价的对象，表面上看起来这很 正常，但从这些研宄论文的内容和观点来看，学 者们质疑、商榷或评价的内容并非作为权力或方 法的解释，即并非研宄司法解释与被解释文本之 间意思联络的关系，而是根本不考虑被解释文本 的单纯司法解释的内容。这意味着公司法规范性 司法解释承担了法律续造的功能。
　　有的学者认为，“最高人民法院颁布的具有 一般效力的规范性司法解释名义上是对既有法律 的解释，实际上其受既有法律的约束是十分有限 的”；“虽然现在西方主流法学理论普遍承认，在 大陆法国家，法官也可以在某些领域内，主要是 在民事领域，通过漏洞填补和法律续造对法律发 展作出贡献，普通法国家法官更是可以通过判例 形成法律规则，但不管是前者还是后者，都受到 原有法律的严格约束，只能在具体案件的审理中 进行，并且需要有严格的推理和论证过程。而最 高人民法院的司法解释并非在具体案件的审理过 程中进行。虽然司法解释通常也明确说明是以某 部法律为根据，但并不区分严格意义上的‘解 释’和‘续造’，而是有很高的自由度，常常创 设在原有法律当中没有出处的新的规则，有时候 更是直接根据‘立法精神’创设现有制定法之外 的新的法律制度。”[2]所谓解释，严格意义上讲应 该是在法律语词的既有涵义空间内确定其于当前 案件中的具体涵义。超出这一既有涵义空间，即 进入了漏洞填补和司法性法律续造的领域。[3]但 也有学者认为，司法解释的正当性依据主要有 二：一是弥补法律漏洞、指导审判实践；二是为 国家立法进行必要的探索和准备，积累必要的经 验。[4]公司法司法解释续造了不少裁判规则，如 股权的善意取得、名义股东与实际出资人的处理 规则等等。当出现法律漏洞时，司法解释在一定 程度上发挥了填补法律漏洞的功能，这也与司法 解释的启动机制有关。有学者认为，司法解释的 启动机制可区别为基于推理启动与基于经验启动 两类。前者系指分析法律文本并发现其中的模 糊、抽象、简约、疏漏、错误之处，并评估这些 文本缺陷可能给司法造成的困扰，认为这些缺陷 足以影响法律的司法实施，进而决定制定司法解 释； 后者是对一部法律生效之后在司法实践中的 应用状况进行总结，在积累大量典型案例类型之 后，评估认为法律文本存在缺陷以致向法律秩序 的转化不够顺畅，进而决定制定司法解释。推理 启动更侧重基于主体既有知识体系的文本判读和 立法前经验的归纳总结；经验启动更侧重基于主 体归纳经验过程的文本比对和立法后经验的归纳 梳理。[5]最高人民法院启动司法解释的这两种机 制或者动因，注定了司法解释不可避免地会进入 法律续造的领域。某种意义上讲，面对法律漏 洞，最高人民法院的司法解释不是指引法官如何 “找法”，而是直接“造法”为法官确立裁判规 则。法官在裁判案件中解释法律的空间极为有 限，司法解释不过是最高人民法院充当法官角色 统一解释法律罢了。
　　但无论如何，用一个法律文本去解释另一个 法律文本，有不可克服的局限性。首先，规范性 司法解释实质上是用一套概念、原则和规范去解 释另一套概念、原则和规范，解释性的概念、原 则和规范能否准确表达被解释的概念、原则和规 范，受阅读者对其文义的不同理解可能有所差 异，因而难免会陷入解释的难题。尤其是规范性 司法解释在创制规则的时候，严格意义上这已经 不属于解释的范畴，而是法律的续造，这时，被 创制的规则自身有被解释的需求。其次，如何用 抽象文本去把握被解释对象所隐含的立法目的和 意图。“法律解释的最终目标只能是：探宄法律 在今日法秩序的标准意义（其今日的规范性意 义），而只有同时考虑历史上的立法者的规定意 向及其具体的规范想法，而不是完全忽略它，如 此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”[6]1"同 时，司法解释的基本职责，是决定与待决案件相 关的法律条文宄竟提供了什么样的指示。在解释 之际，法院必须尊重立法机构作为首要的政策决 定者的地位，并遵循一定的、有位阶差异的解释 方法和解释准则。m解释者的解释“也不能只考 量该当个案，解释结果必须也能适用在其他同类 事件”。[6]195 “每个立法者都不能与其时代的法律 观及当时的表达方式分离，他同时也面对某些 ——源自其时代脉络的——法律问题。……法律 解释者都希望，在法律当时寻获其时代问题的答 案”。[6]199 “虽然法院或法学界的解释，都必须是 对规范适当并且有充分根据的认识，可主张其为 ‘正确的’解释；但是没有一个解释可以主张它 是终局并且——可适用于任何时间的——‘绝对 正确的’解释。它绝不可能是终局的解释，因为 生活关系如此多样，根本不能一览无遗，再者， 生活关系也一直在变化之中，因此，规范适用者 必须一再面对新问题。”[6]换言之，解释者受制 于当时社会环境下的认知，在司法政策的价值取 向上往往带有特定时代的烙印，所作的规范性司
　　法解释很难做到与时俱进。
　　二、指导性案例：判例化司法解释的方法
　　面对规范性司法解释的局限性，长期以来， 在理论界和司法实务界都有倡导司法解释判例化 的呼声。有的学者提出：“司法解释的完善方面， 应当借鉴两大法系经验，最高法院应尽量减少抽 象性司法解释的制订，而主要通过对具体案件中 涉及的法律适用的解释而确定司法解释的规则， 尽可能针对具体的判例而就法律的适用问题作出 解释，从而使司法解释向判例化方向发展。”[8]自 2002年以来，一些地方法院通过个案中法律适 用问题的解释或者从个案中归纳出裁判方法的做 法，先后探索了这种判例化的法律解释工作。例 如，河南省郑州市中原区人民法院推出了 “先例 判决”制度；①天津市高级人民法院制定了“判 例指导”制度山东省高级人民法院建立了 “典型案例指导制度”③等等。2005年最高人民 法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要 (2004〜2008)》，明确提出了要建立和完善案例 指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标 准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理 论等方面的作用。2010年最高人民法院发布了 《关于案例指导工作的规定》，明定由最高人民法
　　① 2002年8月，河南省郑州市中原区法院经过一年的试行，正式推出了先例判决制度。根据该院所推行的“先例 判决”制度，这些被选为“先例”的生效判决对于本院法官有一定的拘束力，即要求法官们对同一类型、案情 基本相同的案件，作出与本院先前已判决案件大致相同的裁判。在先例判决的制作方面，中原区法院审判委员 会对判例的类型、程序和实体的处理、判例的形式和内容等进行了严格的审核，确认后严格规范先例判决文 书，定期汇编成册，予以公布。
　　② 2002年8月，天津市高级人民法院制定的《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见》下发并正式实行。 天津市高级人民法院审判委员会在天津市三级法院审理终结、裁判已经发生法律效力的民商事案件中，选择典 型案例作为“判例”进行公布，对三级法院审理民商事案件时作为参考。经选编的“判例”由案情、审判要旨 和评析三部分组成。这些判例刊登在《天津审判》杂志上，作为法官审理案件提供借鉴和指导，今后有类似事 实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关判例进行判决。但法官在审理与“判例”相同的案件 时，如果没有参照“判例”，应在案件判决后将判决情况向天津高院作出书面报告。
　　③ 2003年山东省高级人民法院建立了典型案例指导制度，在全省法院范围内选择具有普遍适用性的案例，经省法 院审判委员会会议讨论通过后公布，指导全省法院的审判工作。对于适用法律和裁判结果具有普遍适用性或对 解决易发、多发、疑难的同类案件有较强指导意义的案例可以经省法院审判委员会讨论通过作为典型案例。审 判委员会办公室协调有关业务部门对报送、征集的案例进行遴选，并提交审判委员会研宄讨论。省法院审判委 员会讨论通过的典型案例，由审判委员会办公室负责整理公布，而典型案例公布后，对全省法院审理案件具有 指导、参考作用。
　　院确定并发布的具有指导作用的指导性案例，® 各级人民法院在审判类似案件时应当参照。对于 指导性案例的效力，最高人民法院研宄室负责人 就案例指导制度答记者问中指出，“指导性案例 所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、 作出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司 法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类 似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理 依据加以引用”。[9]其中，指导性案例中“裁判要 点”所归纳的指导信息，不得超越裁判要点的指 导意见借题发挥；“类似案件”不仅指案情类似， 更重要的是指争议焦点类似；“参照”主要指参 照指导性案例明确的裁判规则、阐释的法理、说 明的事理，不是比葫芦画瓢参照具体的裁判结 果；参照也不同于适用法律、司法解释必须作为 根据、依照，只要类似案件的裁判符合指导性案 例的裁判要点，可以引用为说理的依据，也可以 不在裁判文书中具体引用。如果当事人在诉讼中 明确要求法院参照某个指导性案例，法官可以在 裁判过程中或者在裁判文书的说理中作出回应并 说明理由。[9]
　　迄今为止，最高人民法院共发布了九批指导 性案例，其中，涉及“与公司有关的纠纷”适用 公司法的案件共4件，即指导案例8号、9号、 10号和15号，案由分别涉及公司解散纠纷、公 司清算纠纷、股东会决议撤销纠纷以及股东滥用 公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷。这 四个指导性案例都是以个案中待决事实与法律适 用之间意思联络为解释重点，对具体法条的理解 与适用作出方法论的解释。
　　指导案例10号“李建军诉上海佳动力环保 科技有限公司公司决议撤销纠纷案”，旨在为明 确公司决议撤销之诉的司法审查范围提供指导。 该案裁判要点明确人民法院在审理公司决议撤销 纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式 是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决 议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的 前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是 否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。 法院的判决理由认为：“董事会决议解聘李建军 总经理职务的原因如果不存在，并不导致董事会 决议撤销。首先，公司法尊重公司自治，公司内 部法律关系原则上由公司自治机制调整，司法机 关原则上不介入公司内部事务；其次，佳动力公 司的章程中未对董事会解聘公司经理的职权作出 限制，并未规定董事会解聘公司经理必须要有一 定原因，该章程内容未违反公司法的强制性规 定，应认定有效，因此佳动力公司董事会可以行 使公司章程赋予的权力作出解聘公司经理的决 定。故法院应当尊重公司自治，无需审查佳动力 公司董事会解聘公司经理的原因是否存在，即无 需审查决议所依据的事实是否属实，理由是否成 立。”公司自治是现代公司法的灵魂，也是私法 自治和市场经济的要求。公司自治精神的核心是 要求法官尊重公司的商业判断，尊重公司、股 东、董事依法作出的自主选择。只有当公司自治 机制被滥用或失灵时，司法程序才能启动。该案 例有利于强化法官的商事审判思维，鼓励公司在 市场经济条件下依法自治和健康发展。
　　指导性案例15号“徐工集团工程机械股份 有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合 同纠纷案”，其裁判要点归纳为：（1)关联公司 的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各 自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混 同；（2)关联公司人格混同，严重损害债权人利 益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责 任。《最高人民法院关于发布第四批指导性案例 的通知》（法〔2013〕24号）中指出：“该案例 进一步完善了我国公司法人格否认制度，有利于 防止关联公司滥用公司法人独立地位和股东有限 责任，恶意逃避债务，损害公司债权人利益；有 利于规范关联公司经营行为，促进企业依法健康 发展。” 2005年公司法修正时引入了大量先进的 制度，其中也包括国外判例法上确认的成熟性规 则，公司法人格否认制度就是这样一种规则。引 入“公司法人格否认制度”的立法理由称，是为 了“防止公司股东滥用有限责任，损害公司债权 人利益和社会公共利益”。同时，“考虑到目前我
　　依照最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第4条的规定，指导性案例“是指裁判已经发生法律效力，并符合以 下条件的案例：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型 的；（五）其他具有指导作用的案例”。
　　国相关的司法实践经验不足，在公司法中对‘滥 用有限责任’作出明确界定有一定困难，美国、 德国、法国、日本等国家也是通过判例个案处理 这个问题的”，“滥用有限责任的具体标准，可由 人民法院在司法实践中具体掌握。”®立法者将国 外判例法中的制度引入成文法后，己经预见了在 法律的实施过程中可能遇到的难题，所以在公司 法总则中仅作出了原则性的规定，有意识地为司 法解释留下了解释的空间。从这个意义上说，指 导性案例15号不失为判例化的司法解释，通过 个案中确立公司法人格否认的例外情形，有助于 解决成文法上对滥用人格或股东有限责任类型化 的难题。这一案例无疑成为成文法上的一般性规 则还原于个案的一个典型案例，对于司法实践中 进一步探索公司法人格否认适用的条件提供了有 益的经验。
　　从现有的4个公司法指导性案例来看，指导 性案例8号和9号严格意义上不能称之为判例化 的司法解释，这两个判例不过是司法解释在个案 中如何得以适用的“引导性、示范性和典型性” 的案例而己，如果从解释的角度，仍不过是与文 字性的司法解释平行不悖的判例化的司法解释而 已。相比之下，指导性案例10号和15号则堪称 判例化的司法解释的典型。这两个案例所呈现的 待决事实，抽象为一般性的法律规范，能否与公 司法第22条和第20条规定的股东会决议撤销之 诉和公司法人格否认制度相契合，实际上无异于 将公司法第22条和第20条还原于司法实践的过 程，这两个案例所形成的裁判规则并不具有创制 性，仍属于公司法第22条和第20条建立的一般 性法律规范之内，只不过该两个个案中形成的这 种个别规范，对于一般性法律规范具体化于其他 个案形成了经验。因此，经由大量个别规范或者 判例化的司法解释而形成的成文法上的一般性法 律规范的解释，才能既有利于对法官的参考指 引，又有利于司法的与时俱进。
　　三、公司法指导性案例的实践品格与规范意义
　　指导性案例不同于英美法中的判例，判例创 制新的法律规范或裁判规范，而指导性案例不具 有创制法律的功能，它是依照既有法律作出裁判 的案例，这些案例之所以称之为具有“引导性、 示范性和典型性”的指导性案例，是因为这些案 例或是受到社会广泛关注；或是法律规定比较原 则；或是具有典型性；或是属于疑难复杂或者新 类型的案例。指导性案例虽然被赋予了“参照” 的效力，但并不是像判例那样，适用其创制的法 律规范，而是参照指导性案例明确的裁判规则、 阐释的法理、说明的事理。换言之，指导性案例 因其所具有的实践品格，为法官在类似案件中提 供了裁判思路，同时，指导性案例的规范意义也 仅仅在于提供裁判方法、规范识别以及判决理由 等方面的借鉴。
　　公司法指导性案例本质上仍属于法律解释的 范畴，但与成文化的司法解释不同，公司法指导 性案例对法律的解释完全遵循了法律解释的基本 方法和路径，即基于待决事实在找法的过程中， 对有关法律规范所作的解释，这种解释的目的在 于为个案裁决找到适用的法源，因此，公司法指 导性案例具有强烈的实践品格。例如，指导性案 例8号，法院重点说明的事理在于，公司处于盈 利状态下，公司治理机制失灵，内部管理有严重 障碍，已陷入僵局状态，能否认定为公司经营管 理发生严重困难。通过对该问题的说明，阐释 “公司经营管理发生严重困难”的意义，从而为 适用公司法第183条作出裁判阐明法理基础。指 导性案例10号所阐明的事理在于，解聘总经理 职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成 立，是否属于司法审查的范围，在法律构成要件 上是否与公司法第22条相吻合，该案裁判的说 理部分清晰地阐明了法院的观点以及法理基础。 指导性案例15号同样是对所涉事理的说明，该 案例对于关联公司人员、业务、财务混同以及人 格混同的行为是否属于滥用法人独立人格和股东 有限责任的行为进行了说明，从而为适用公司法 第20条判决关联公司承担连带责任提供法理基 础。而公司法指导性案例9号在为待决事实寻找 法源的解释过程与其他三个案例略有不同，指导 性案例8号、10号和15号是典型的法律解释的 过程，但指导性案例9号实质上是对公司法司法
　　①参见2005年2月25日国务院法制办公室主任曹康泰在第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上所 作的《关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）> 的说明》。
　　解释（二）的再解释过程。公司法司法解释（二）对 清算义务人怠于清算的责任规制，应当属于规则 创制型的一种解释性规定，虽然填补了公司法上 的漏洞，但法院在多大的空间可以创制新的规则， 不无讨论的余地。而从司法裁判的角度，法官不 能拒绝裁判，成为判例创制法律规则的正当性基 础，尽管指导性案例9号所适用的规则并非该案 所创制，但在客观上该案确认了该规则的适用余 地，验证了成文化司法解释的妥适性。
　　公司法指导性案例作为判例化的司法解释， 并不是对法律规范作出体系化的解释，相反，指 导性案例对法律规范及其用语所作的解释，仅限 定在个案，被解释的个案事实最终涵摄于法律规范之下。换言之，指导性案例是法律规范具体化 于个案的过程。因此，指导性案例提供的是个案 规范，或具体化的裁判规则，并不是也不能提供 一般性的法律规范。指导性案例的规范意义，在 于统一法律适用标准，有效指导人民法院的审判 工作。“相对于抽象、稳定的法律条文，案例具 有较强的适应性，既可以将抽象法条具体化，以 案释法，有助于正确理解适用法律，又可以通过 个案提炼形成裁判规则，进一步明确裁判尺度。 用已决典型案例指导待决案件的裁判，在‘由象 到具体^的法律适用过程中，增加了一个‘具体 到具体^的参照，对于培养法官正确的裁判思维 模式，端正司法理念，保障法律适用标准的统 一，规范法官的自由裁量权，具有重要作 用。”[1°]公司法指导性案例要真正发挥其作用， 做到从“具体到具体”的参照，最主要的是应当 强化裁判文书的说理。目前发布的四个公司法指 导性案例的裁判说理，整体上论证还是比较充分 的，有论点也有论据，并且在形式上保持结构完 整、条理分明，但其中仍存在有待进一步完善的 地方。其中，除了指导性案例8号和1°号夕卜， 其余两个指导性案例实质上涉及规则创制和扩张 解释的问题。指导性案例9号，其裁判理由书是 从待决事实如何证成公司法司法解释（二）规定 的要件的逻辑展开的，而公司法司法解释（二） 的规定属于法的续造，这一规定有没有正当性的 基础，在该案例中鲜有论述，而论证清算义务人 承担连带责任的法理恰恰是类似案件最需要参照 的内容，因此该指导性案例的说理不够透彻；指 导性案例15号，将关联公司之间的混同解释为 公司法第2°条规定的滥用法人独立人格，从而 承担连带责任，这一解释实质上是扩张解释。因 为公司法第2°条规定的公司法人格否认，其连 带责任的承担是公司法人背后的股东，能否扩大 到关联关系的公司，是需要进一步去阐释的。总 之，法官在寻找法律外的裁判规范时，不仅要站 在立法者的立场去思考问题、填补漏洞，而且要 遵循稳妥的判例与学说。①因为这些公司法指导 性案例将成为以后类似案件的参照，而被法官引 用为说理的依据。
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