―、推进国有企业公司治理体系和治理能力现代化迫在眉睫
　　《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出“国有企业（以下简　称国企）属于全民所有，是推进国家现代化、保障人民共同利益的重要力量”。因此，提升国企核心竞争　力，是一项只能办好，不能办坏的伟大事业。自从我国建立社会主义市场经济体制、国企建立现代公司　制度以来，国企在总体上已经同市场经济相互融合，市场化、法治化、国际化的改革力度不断增强，公司　法人治理结构普遍建立，国企的社会责任不断增强，国企在与非国企开展市场竞争的过程中也提升了自　身的核心竞争力。
　　但是，国企治理结构还普遍存在着有名无实的形式主义问题。有些国企虽已建立了股东会、董事会　和监事会，但这些机构很难发挥实质性积极作用，存在着运转不畅、制衡失灵的老大难问题。有些国企　的“一把手言堂现象严重、决策机制不规范。有些国企的官本位现象严重，锐意进取、开拓创新、勇　于担当的企业家精神匮乏。有些国企的内部管理人员能上不能下、员工能进不能出、收入能增不能减。　有些国企既缺乏长效激励机制，也缺乏长效约束机制。有些国企的决策程序不规范，缺乏经营投资责任　追究制度。有些国企的财务和经营等重大信息不透明。有些国企的管理人员任免缺乏公开透明、公平　竞争机制，任人唯亲的现象普遍存在，德才兼备的管理人才难以脱颖而出。有些高管缺乏对法治的信仰　与敬畏，肆无忌惮地损公肥私，滥用公权，挥霍公款，侵蚀国有资产。最近，原国资委主任蒋洁敏以及中　石油个别高管的落马足以说明问题。
　　国有公司治理问题的存在和蔓延，直接或者间接地制约了国有资产和国有资本的可持续性保值增　值与合理配置，削弱了国企的竞争意识与核心竞争力，降低了国企的经营效率和产品（服务）质量，压抑了国企的活力和创新力，贬损了国企的公信力。国有公司治理问题还引起了国有公司及国家股东之外　的利益相关者的强烈不满。有些国企及其高管以‘‘共和国长子”自居，习惯于滥用国企垄断优势地位，　强烈排斥民营企业的市场准入与公平竞争，扭曲了公开公平的市场竞争机制。有些国企长期推行‘‘霸　王条款”不把主要精力放在降低内部经营成本、提升自身的产品（服务）质量上，而是寻求不公允垄断　利润，严重侵害了消费者的选择权与公平交易权，引起了公众强烈不满。
　　实践已经并将继续证明，公司治理乃公司命运之所系。公司治理水平之高低攸关股东投资价值、公　司核心竞争力与民族经济竞争力。针对国企在建立现代企业制度尤其是公司治理制度方面的突出问　题《决定》在提到“推动国企完善现代企业制度”时，特别强调要“健全协调运转、有效制衡的公司法人　治理结构”。笔者认为，为提升国企核心竞争力，推动国企完善现代企业制度，必须大刀阔斧地推进国　有公司治理体系和治理能力现代化。其中，公司治理体系强调公司治理的制度设计，公司治理能力强调　公司治理的实质功能。
　　二、公司良治的三大内涵：理念、制度与实践
　　何谓“公司治理”？中外法学界对此聚讼纷纭。似乎，“公司治理是个筐，什么都可往里装”。公司　治理是国家治理、公共治理与社会治理的子系统。公司治理既是经济学与管理学的研究范畴，更是法学　的研究范畴。
　　笔者认为，公司治理泛指公司管理层对股东和利益相关者负责的理念、制度安排和商业实践。公司　治理只有更好，没有最好。世界上没有＿家公司敢于宣称自己的公司治理是完美的。中外公司之间的　公司治理既有共性，也有个性；但总体来看，共性大于个性。
　　良好的公司治理简称‘‘良治”或“善治”，包括三个层次的内容：＿是，公司治理的核心价值观和理论　体系；二是，具有公平与效率兼顾、规范与发展并重、倡导性与可操作性相结合的一系列制度安排；三是，　股东、管理层与利益相关者的自觉自愿、习以为常的最佳商业实践。理念、制度与实践三者之间环环相　扣，相互支撑，缺一不可。
　　公司良治的实现，既需要好制度，也需要好人与好文化。但是，好制度最为根本。没有好制度，好人　难当，坏人当道，潜规则盛行，明规则失灵。有了好制度，好人好当，坏人难当，潜规则绝迹，明规则显灵。　当然，昂扬向上的公司治理文化与正确的价值观、人生观、世界观与公司治理观，也会源源不断地为完善　公司治理而释放出强大的正能量。因此，健全国有公司的用人机制，加强企业文化建设也至关重要。
　　（―）公司“良治”的理念
　　理念是良治的先导。公司良治理念集中体现在一系列核心价值观的要求。没有良治理念的指导，　就不会有先进的公司治理制度。而我国不少国有公司的控制股东、实际控制人和内部控制人依然欠缺　公司良治的理念。由于欠缺公司良治的共识与核心价值观，虽然从白纸黑字的公司治理规则来看，国有　公司治理制度似已灿然大备，但“穿新鞋走旧路、换新瓶装旧酒”的公司治理问题普遍存在。
　　有些国有公司照猫画虎地起草了公司章程和公司治理规则，心照不宣地聘任了某些具有‘‘花瓶”美　誉的独立董事与监事等稻草人岗位。但控制股东、实际控制人和内部控制人依然缺乏对公司治理核心　价值观的认同与敬畏，导致公司的资源配置向控制股东、实际控制人尤其是内部控制人倾斜，公司的财　富创造功能遭到扭曲。
　　有些国企已由《全民所有制工业企业法》框架下的传统国企（国营企业）改制为《公司法》框架下的　现代公司，建立了国家股东权与法人所有权共同构成的现代公司产权结构，建立了股东会决策权、董事　会经营权、管理层执行权、监事会监督权共同构筑的现代公司治理结构，但不少高管仍然痴迷于传统的　人治思维定势，无师自通地沿袭人治思维与人治方式管理企业，不习惯、甚至强烈排斥运用法治思维与　法治方式治理企业。
　　更有甚者，某些国企高管已经开始习惯于在公开场合高调赞美公司治理、甚至对自己的公司治理制　度自吹自擂，但在内心深处仍并未把公司良治，尤其是法治基础上的公司良治作为自己的信仰和目标。　这恰恰是不少国企公司治理形似而神不备的思想根源。
　　对公司治理的重要内容核心价值观，本文在第三部分详述，兹不赘述。
　　（二） 公司“良治”的制度
　　制度是良治的基础。制度在理念与实践之间立于承上启下的地位，上承先进理念，下启具体实践。　公司治理制度既包括国家公权力和国有股权在公司之外自上而下推行的顶层制度设计，也包括公司自　身在公司内部自下而上推行的草根制度设计。外生法律制度以公司法为核心，既包括法律，也包括行政　法规和部门规章。内生法律制度以公司章程和公司规章制度为核心，既包括公司制定的治理规则，也包　括证券交易所与行业协会的自律规则。
　　在我国改革开放的30多年来，国有公司治理长期依赖国家立法权与行政权自上而下的外生制度设　计推进公司治理制度变迁。2013年《公司法》的修改主要着眼于公司资本制度改革，对公司治理制度的　进一步改革仍值得期待。展望未来，国家应综合运用国有资本投资回报率以及社会责任担当的具体评　价指标与奖惩政策，鼓励国有公司通过自下而上的内生制度设计推进公司治理制度变迁，鼓励国有公司　见贤思齐，充分开展公司良治规则的公平竞争。
　　以其优劣为准，制度分为六等：既兴利又除弊的制度为＿等制度；只兴利、不除弊的制度为二等制　度；只除弊、不兴利的制度为三等制度；不兴利、不除弊的制度为四等制度；只兴弊、不兴利的制度为五等　制度；既兴弊又除利的制度为六等制度。毫无疑问，无论是外生法律制度，抑或内生法律制度，都应追求　卓越，定位于兴利除弊兼顾的一流制度设计目标。
　　制度也可以简单划分为好制度与坏制度。好制度能把坏人变成好人。坏人进去，好人出来。在好　制度下，好人好当，坏人难当；好人继续做好事，坏人也会改恶向善；坏人没有动力做坏事，坏人没有胆量　做坏事；坏人无法做成坏事。偶尔既遂的坏人会迅速落网，付出远远高于违法收益的沉重代价，而且不　会在内心滋生“隔墙扔砖头、运气不好”的怨恨，更不会憎恶明察秋毫的执法者。相比之下，坏制度能把　好人变成坏人。好人进去，坏人出来。在坏制度之下，好人受气，坏人神气；好人难当，坏人好当；坏人继　续做坏事，好人难以慎独自律；坏人愿意做坏事，坏人敢于做坏事；坏人容易做坏事。恶贯满盈的坏人偶　尔落马，也会攫取远远高于违法成本的违法收益，而且会在内心抱怨自己运气不好，憎恨执法者的选择　性执法行为。
　　（三） 公司“良治”的实践
　　实践是良治的落脚点。完善的公司治理制度倘若不能落地生根，也不能催生出先进的公司治理实　践，无法根本提升公司治理功能。包括中航油股份在内的某些国有控股上市公司也曾聘任独立董事、建　立风险控制委员会、印制《风险控制手册》，仍未能阻止个别高管一意孤行的决策专断和公司巨亏，教训　十分深刻。因此，既要创新公司治理制度，也要优化公司治理制度的实施机制。
　　建议每家公司推出实现良治的路线图与时间表，确保公司治理制度在每家公司落地生根。建议国　有公司在认真总结公司治理成功经验与失败教训的基础上，认真定制优化股东会、董事会、监事会的运　转流程，切实提高股东会的决策力、董事会的执行力、监事会的监督力，充分尊重公众的知情权与治理参　与权。要强化公司董事、监事和高管的诚信约束与激励机制。鉴于国企高管腐败和懈怠现象猖獗，必须　按照标本兼治的理念，完善公司决策机制与监督机制，大幅提升高管失信成本、大幅降低失信收益。
　　完善公司治理的道路永无止境，创新公司治理制度也永无止境。建议进＿步修改与完善《公司法》　与《国有资产法》中有关国有公司治理的制度设计，建议尽快废止《全民所有制工业企业法》，将所有国　企纳入《公司法》的调整轨道。建议国有公司、国家股东代理机构、行业协会、会计师协会、律师协会与　法学界超越法律规定的公司治理标准，及时推出符合最佳商业伦理要求的现代公司治理准则。建议完　善国有公司治理评级体系，充分调动公司利益相关者参与公司治理的积极性、主动性与创造性。
　　三、要牢固树立国有公司治理的六大核心价值观
　　中外公司治理之间、国有公司与非国有公司的治理之间既有一般性，也有特殊性。公司治理的一般　性大于特殊性。公司治理的特殊性再重要，也不能否定＿般性的存在，更不能凌驾于＿般性之上。以强　调国企的特殊性为由，排斥公司治理的一般属性与普适性核心价值观是错误的，也是不明智的。在国有
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　　公司治理领域不应重蹈“白马非马论”的谬误的覆辙。为推进国有公司治理体系与治理能力的现代化，　国有公司必须毫无保留地接受并自觉践行普适于各类公司治理的核心价值观。当然，由于国有公司的　实质股东为全国人民，国有公司治理践行的核心价值观应更加严格而自觉。笔者认为，国有公司良治的　六大核心价值观包括公开透明、民主决策、股东主权、股权平等、诚信问责与社会责任。
　　（＿）公开透明
　　美国联邦最高法院大法官布兰迪西有句名言：“公开透明是治疗社会与产业疾病的一剂良药’，“阳　光是最好的防腐剂，电灯是最有效的警察”。”该句箴言普适于国家治理、公共治理和公司治理。没有公　开透明，就无法预防与逼制权力的滥用和腐败。公开透明是制约权力、捍卫弱者权利成本最低、效果最　好的手段。
　　公开透明在资本市场和社会生活中意义重大。首先，公开透明是公司良治的首要核心特征。没有　公开透明，就没有公司良治。暗箱作业、虚假陈述的公司治理不可能成为公司良治。其次，公开透明是　维护公众投资者权益的前提。知情权是股东行使表决权与分红权诸权利的前提。没有知情权，股东无　法正确行使表决权，也无法及时行使股权出售权，更无法行使监督权与诉权。其三，公开透明是证券市　场监管的基础性工程。以美国为代表的证券市场监管的核心是以信息披露为基础的监管，所有制度与　监管措施都牢固地建立在信息披露基础之上。展望未来，我国资本市场监管也应以信息披露监管为核　心，以提高公开透明为目标，以强化上市公司的信息披露义务为重点。其四，公开透明是维护交易安全　与社会公共利益的需要。在债权债务关系中，债权人需要债务人公司的真实信息；在环境法律关系中，　潜在受害者也需要污染排放公司的真实信息。
　　信息就是证券市场的血液。我国《证券法》第3条规定，证券的发行、交易活动，必须实行公开、公　平、公正的原则。证券法之所以将“公开”列为三公原则之首，并非偶然。证券市场的公开性，是证券市　场公平性和公正性的前提和基础。没有证券市场的公开性，就没有证券市场的公平性和公正性。证券　市场是信心市场。要增强社会公众对证券市场的信任感，消除证券市场中的黑箱作业酿生的丑恶现象，　必须在证券市场充分落实公开原则。实践证明，证券市场信息透明时，往往市场信心大振，而市场信息　虚假误导或谣言充斥时，则市场信心萎靡不振。
　　值得注意的是，非上市的国有公司也必须公开透明。国企虽是全民所有企业，但由于缺乏应有公开　透明，许多公众对其财务和经营状况茫然不知〇《决定》明确提出，要“探索推进国企财务预算等重大　信息公开”。笔者认为，最大的公众公司不是上市公司，而是国企。在国家股东权被虚化的情况下，必　须重新认识国企的本质，强调国企作为全民企业的法律本质，积极推进国企透明化改革。即使国企不是　上市公司，其公开透明也应高于上市公司。因为，上市公司的股东虽数以万计，但国企的终极受益人数　以亿计。
　　长期以来，国有资产究竟是国家所有、政府所有，还是人民所有，在理论界存有争论。《决定》深刻　阐明了国企与全民之间的逻辑联系：“国企属于全民所有，是推进国家现代化、保障人民共同利益的重　要力量’。《企业国有资产法》第3条也明确规定：“国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国　家行使国有资产所有权”。国企与全民之间的逻辑关系可从三个层面去理解：一是从形式上看，名义权　利主体是国家；二是从实质上看，实质权利主体是全民，即全国人民；三是从权利主体的代理人角度看，　国务院是代表国家行使国有资产所有权的法定代表机构。从信托法角度看，全国人民是受益人（实质　权利人），国家是委托人，国务院是受托人。把全民界定为国有资产的实质权利主体，有助于把全民利　益最大化作为强化国有资产监管、完善国企治理、提高国企公开透明的指南针。
　　鉴于国企是股东人数最多、公开透明最高的公众公司，建议尽快出台《国企透明法》，确立各类国有　控股公司包括非上市公司的信息披露义务，要求企业定期公布年报、中报、季报甚至月报，遇有重大情况　的还要随时公布临时报告。为使公开透明原则贯彻到底，确保信息公开制度的可操作性，国企的信息公　开应同时符合真实性、准确性、完整性、合法性、最新性、易得性、易解性和公平性等8项标准；违者，应依　法承担相应的法律责任。任何中国公民皆有知情权，并依法行使账簿查阅权。在查阅会计账簿对某些　科目存疑时，公众还有权查阅原始凭证。
　　商业秘密（包括技术秘密和经营秘密）是公司在市场竞争中克敌制胜的法宝。公开透明原则并非　否定的商业秘密的价值。要在尊重和保护国企依法享有商业秘密的前提下，旗帜鲜明地提高财务和经　营状况的公开透明。既不能借口商业秘密之保护，而否定公众的知情权；也不能以公众的知情权否定和　取代国企的商业秘密。如何把握商业秘密与公众知情权的辩证关系，是考验国企治理水准的一块试金　石。
　　（二）民主决策
　　国企治理要坚持民主决策。实践中普遍存在的把手”现象和言堂”现象严重违背了公司民　主治理的基本原则。在国企参与的企业合并、分立、改制、上市，增减注册资本，发行债券，开展重大投　资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项中往　往潜伏着道德风险和法律风险，受益者往往是企业内部人，受损者往往是国家股东、债权人和广大职工。　此类道德风险的根源在于内部控制人的一言堂现象。
　　公司治理民主强调公司民主、股东民主、董事民主、职工民主，强调公司利益相关者的包容性协同共　治，强调治理机构间的相互分工、相互配合、相互监督与相互制衡。既要强调民主决策，也要强调民主监　督。当然，国家控制股东不得滥用控制权损害公司和中小股东的利益，内部控制人也不得滥用经营权损　害国家股东权以及外部人尤其是公司、股东和债权人的利益。民主治理的反义词就是专断式治理、独裁　式治理。
　　在实践中，经常有国企的董事长、总经理与党委书记为了争夺‘‘一把手”的宝座而发生内讧。殊不　知，现代公司治理框架内并不存在个人专权的“一把手”。为矫正《全民所有制工业企业法》框架下最高　决策权、法定代表权与日常管理权三位一体的厂长（总经理）负责制《公司法》建立了由股东会、董事　会、监事会、董事长、总经理构成的公司治理结构，形成了分权制衡的决策、执行与监督体系。该法对　《全民所有制工业企业法》赋予厂长（经理）的职权进行了大刀阔斧的肢解：（1）对外代表权限划归法定　代表人＿人行使；（2）公司最根本、最宏观的对内决策权归属股东会，因为股东会是公司的权力机关或　最高决策机关；（3）公司最微观的日常经营管理事项的对内决策权归属总经理以4）介于股东会与总经　理之间的公司经营管理中观决策权归属董事会；（5）对内执行权限＿分为二：最重要的执行权限给了董　事会，其余的交给了总经理。为扩大公司选择法定代表人的自治空间《公司法》第13条授权公司章程　自由确定由董事长、执行董事或经理担任法定代表人。倘若国企厂长（总经理）在国企公司制改革完成　以后改任董事长，不再兼任总经理，就更不会享有＿言九鼎的权力。国企的内部控制人不应存在任何觊　觎“一把手”宝座的思维，因为现代公司治理中根本就没有‘‘一把手”的宝座。
　　为规范国企决策行为，必须充分挖掘股东会、董事会、监事会等会议体的制度资源，坚持民主集体决　策，坚持将多数者的意思表示拟制为公司的意思表示，反对个别高管绕开集体决策程序对公司管理层发　号施令，反对随意将个别高管的个人意思表示上升为公司的意志。要大力弘扬“程序严谨、内容合法”　的法治理念，充分调动决策参与者与知情人开展监督举报活动的积极性，及时有效地预防、发现与矫正　集体决策的程序瑕疵与内容违法。
　　“程序严谨”要求股东会、董事会与监事会会议的召集程序、表决方式严格遵守法律法规与公司章　程中的程序规则。根据《公司法》第22条第2款，凡是程序上违反法律、行政法规和公司章程的公司决　议，均为可撤销决议，股东有权请求人民法院予以撤销。程序的严谨不仅强调表面程序上的合法性，而　且强调实质程序上的正当性。有些内部控制人故意召开闪电式董事会，迫使外部董事或独立董事在无　法充分理解董事会决议草案的基础上仓促举手赞同，作出董事会决议，实际上违反了程序正当的基本要　求。有些内部控制人不但操纵董事会决议，而且操纵外部董事人选的提名，对于冒犯内部控制人意见的　外部董事不包容、不尊重，甚至借故在任期届满后不再续聘。
　　‘‘内容合法”强调股东会、董事会与监事会会议的实体内容遵守法律法规中的强制性规定，遵循诚　实信用原则，不得损害他人的合法权益。根据《公司法》第22条第1款，违反法律、行政法规的公司股　东会、董事会的决议内容无效。
　　职工董事制度、职工监事制度是我国公司治理的社会主义特色之应予坚持与完善。建议规范国
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　　企职工与高管持股计划，完善企务公开制度和职工代表大会制度，鼓励职工代表有序、高效、理性地参与　董事会、监事会的治理平台。
　　（二）股东主权
　　公司权力（包括公司治理权）的合法根基在于股东主权思想。美国总统林肯的人民主权思想，即民　有、民享、民治的政治民主观点对于在公司领域尊重股东价值也有重要启发。由此推演出去，可以断言：　公司的权力源于股东，公司的权力为了股东利益而行使，公司的权力由股东来行使。从权力来源看，公　司治理的权力来源于股东；从公司治理目标看，公司治理的权力要为了股东利益而行使；从权力行使过　程看，公司治理的权力要由股东参与行使。股东参与公司治理的法律途径既包括表决权，也包括知情　权、建议权、监督权、诉权和股权转让自由等。
　　遗憾的是，受几千年重农抑商的封建历史的影响，我国传统文化中股东主权思想的基因并不发达。　值得注意的是，在股东大会中心主义的立法框架下，要树立股东主权思想；在董事会中心主义的立法框　架下，依然要树立股东主权思想。无论是股东会中心主义还是董事会中心主义，仅仅表明公司内部治理　机构之间在经营决策方面的职责分工而已，即使董事会中心主义也未颠覆主权思想。个中道理如同政　治生活中行政权的适度集中并不能撼动人民主权思想＿样。
　　若以国有资产的法律表现形式为线索，国企改革也经历了国营企业模式、承包租赁模式和现代公司　模式三步曲。现代公司模式又称“股权模式”或“企业所有、企业经营”的模式，是指国家享有股东权、企　业享有法人所有权与经营权的产权结构与治理模式。股东权是独立于物权和债权的新型民事权利。物　权、债权与股权都是财产价值的法律实现方式，并不必然发生财产价值的衰减。现代公司制模式完全符　合权利守恒定律。国企推行公司制改革后，国家所有制（全民所有制）的法律实现方式也将发生深刻变　革。传统的静态、机械、单＿、封闭的物权模式，以及随意、有期限的债权模式，将被动态、灵活、丰富、规　范、开放的股东权模式所取代。®
　　《决定》提出：“完善国有资产管理体制，以管资本为主加强国有资产监管”。这一论述有极强的现　实性与针对性。贯彻中共十八届三中全会精神，国资监管部门必须实现由‘‘管人管事管资产”到“管资　本”的角色转变，而“管资本”的核心是代表国家对国企行使股东权。②因此，国企改革能否成功，国有资　产能否保值增值，在很大程度上取决于国家股东权的行使与保护工作。
　　资本是财富之母。国企必须大力弘扬股权文化，尊重、敬畏股东主权与股东价值，为股东创造满意　的投资回报。国家股东参与公司治理的法律途径既包括表决权，也包括知情权、建议权、监督权、诉权和　股权转让自由等。国家投资的各类公司都应满腔热忱地欢迎国家股东和社会公众监督。国企应自觉推　行积极分红政策，慷慨回馈国家股东。
　　（四）股权平等
　　股权平等与《物权法》中的物权平等原则＿脉相承。在社会主义市场经济条件下，各种所有制经济　形成的市场主体都在统＿的市场上开展经营活动，都要遵守统＿的市场规则。只有地位平等、权利平　等，才有公平竞争，才能形成良好的市场秩序。因此＾《物权法》第4条明文规定：“国家、集体、私人的物　权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。这就是物权平等保护的立法思想，这　就彻底抛弃了国家所有权优于集体所有权、集体所有权优于私人所有权的传统所有权等级论。各种市　场主体对相同的物权享有同等的权利，适用相同的市场交易规则，当物权受到侵害时，不管侵害人是谁，　都要承担同样的民事责任。当物权转化为股权，股东由物权主体变为股权主体时，亦应遵循相同的股权　平等理念。
　　根据股权平等原则，只要股东们所持股份的内容和数量相同，公司就应站在中庸、公允、超然的立场
　　① 参见刘俊海《深化国有企业公司制改革的法学思考》，载《中共中央党校学报》2013年第12期。
　　② 股东权简称股权，是指股东基于股东资格、依据公司法和公司章程享有的、从公司获取经济利益并参与公司治理的权利。其主要包括　股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先权、退股权、股份转让权、股东名册变更请求权；知情权、表决权、代表诉讼提起　权、临时股东大会召集请求权、临时股东大会自行召集权与主持权、提案权、质询权、公司决议无效确认诉权、公司决议撤销诉权、累积　投票权、公司解散请求权，等等。
　　上，对所有股权平等对待、一视同仁，不得厚此薄彼、有所偏爱，肆意决定某些股东权利或利益之大小。　至于股东的职业、性别、年龄、家庭背景、教育程度、经济实力、社会地位、行政级别、所有制性质、名望、民　族等与股东地位无关的各种因素均在所不问。持股内容和持股比例相同的公有制股东与非公有制股东　间、法人股东与个人股东间、贫富股东间、大小股东间、新旧股东间、内资股东与外资股东间、本地股东与　外地股东间都是平等的。在＿定意义上，股权平等原则意味着只认股权，不认股东。
　　《决定》指出：“积极发展混合所有制经济。国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合　的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式，有利于国有资本放大功能、保值增值、提高竞争　力，有利于各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展。允许更多国有经济和其他所有制经济发展　成为混合所有制经济。国有资本投资项目允许非国有资本参股。允许混合所有制经济实行企业员工持　股，形成资本所有者和劳动者利益共同体”。因此，要推动混合所有公司的可持续健康发展，必须充分　贯彻股权平等原则。
　　国家股东虽在控股公司中为控制股东，但在参股公司中处于小股东地位。要正确处理好国家股东　与其他股东之间的关系，尤其是国家股东与民营股东间的利益关系，必须充分体现地位平等、共同发展、　公平竞争、互利合作与平等保护的基本理念，坚决反对所有制或股权的等级论。其中，“地位平等”强　调，国家股东和其他股东的法律地位平等、政治地位平等、社会地位平等。“共同发展”强调，国家股东　与其他股东都享有平等的发展权，无论是“国进民退”还是‘‘民进国退”都应是市场选择的结果，而不是　政府预设的结果〇“公平竞争”强调，国有股东与其他股东在同一起跑线上，按照机会公平、规则公平、　权利公平的竞争规则参与市场竞争，既反对不公平竞争行为，也反对滥用垄断优势的行为。“互利合　作”强调，国家股东和其他股东要在包容妥协、多蠃共享、诚实信用与公平公正的基础上，寻求和扩大共　同的利益汇集点，齐心协力谋发展，共同分享发展成果“平等保护”意味着国家股东与其他股东发生　纠纷时，法院和仲裁机构＿碗水端平，谁有法律依据保护谁，谁有证据保护谁。既反对国家股东打“英　雄牌”，也反对其他股东打‘‘悲情牌”。合同争讼的解决必须彻底回归契约自由、契约正义与契约严守的　契约精神。
　　公司治理不仅要体现同股同权的形式平等原则，也要体现禁止控制股东排挤小股东的实质平等原　则。根据形式平等原则，股东按持股类别和比例行使权利。但形式平等原则容易滋生股东间的不平等，　某些控制股东借助形式平等原则压榨、排挤小股东。只有向中小股东适度倾斜，才能充分体现实质平等　原则。
　　如果说西方国家的公司法正在经历私法公法化革命，那么我国公司法正在经历公法私法化（国家　股东权从行政权力变为民事权利）革命。贵为国家的股东与其他股东一样，均为平等的民事主体和股　东。因此，倘若由公众股东对国家股东代理机构（国有资产监管机构）提起诉讼，此种诉讼的性质为民　事诉讼，而非行政诉讼。
　　（五）诚信问责
　　—些国企负责人借企业改制之机，推行信息不公开、对价不公允、程序不严谨的管理层收购（MBO）　活动。有些管理者甚至自买自卖，用国有资产购买国有资产，然后再将其据为己有。一些高管利用近亲　属开设的公司与自己控制的国企秘密从事不公允关联交易，疯狂攫取国家和人民的财富。因此《决　定》特别强调“强化国企经营投资责任追究”。
　　国企治理必须体现诚信问责的精神。诚信问责强调，公司内部控制人作为公司与国家股东的代理　人与受托人既然承人之信、受人之托、纳人之才，就必须归位尽责，忠人之事，诚实守信，勤勉尽责。诚实　反对的是贪婪，勤勉反对的是懒惰。
　　诚信问责包括三方面内容是，公司内部控制人的岗位职责和履职流程的清晰明确；二是，违背岗　位职责以及善尽岗位职责的赏罚公正严明；三是，失信者的责任追究途径畅通。强调公司治理的问责性　的核心是，反对当前某些上市公司机构和人员职责模糊、人浮于事的失序现象。
　　要进一步强化高管的忠实义务。高管作为公司的代理人在思想上应始终效忠于公司利益，并在行　为上始终以公司利益最大化作为自己的指南针。高管不得将自己或第三人的私利凌驾于公司利益之　52
　　上，不得以牺牲公司利益为代价追求自己或第三人的私利，不得在公司不知道或未授权的情况下取得属　于公司的有形利益（如资金、实物）或无形利益（商业机会、商业秘密），不得擅自担任公司竞争者的代理　人或合作伙伴、从而削弱公司的竞争力。简而言之，公司高管的任何行为（包括积极的作为与消极的不　作为）不得有悖于诚实代理人对被代理人所负职责。忠实义务是高管对公司所负的首要诚信义务，而　勤勉义务则位居其次。中外治理的首要任务也在于强化高管的忠实义务。不严惩蚕食国有资产的害群　之马，就无法在扭转国企治理领域权钱交易的歪风邪气。
　　要进＿步强化高管的勤勉义务，及时淘汰滥竽充数的庸才。公司高管的勤勉义务，指公司高管在从　事公司经营管理活动时应恪尽职守，敬业精进，深思熟虑，尽到普通谨慎的同行在同类公司、同类职务、　同类相关情形中所应具有的经营管理水平。根据勤勉义务的要求，公司高管应在法律、公司章程允许的　公司目的范围之内和其应有的权限内行事；应出席公司的相关会议，应熟悉公司会计提供的财务会计报　表和律师提供的法律咨询；在发现公司聘任的雇员不胜任时，应及时建议公司将其解聘；对公司董事会　决议的事项有异议的董事应将其异议记入公司董事会会议记录；当其不能履行勤勉义务时，应及时辞　任。
　　高管责任之追究有关公司的切身利益，也间接影响到广大股东的合法权益。若公司高管拒绝或怠　于向公司承担责任，公司可直接对该公司高管提起诉讼。若公司拒绝或怠于通过诉讼追究公司高管责　任，具备法定资格的股东还可依新《公司法》第152条之规定，对失信高管提起代表诉讼。当公司高管　实施公司经营范围外的活动或其他违反法律和章程的行为、致使公司有发生损害之虞时，具备法定资格　的股东还可行使违法行为停止请求权。股东代表诉讼的主要功能表现为事后救济，而违法行为停止请　求权的主要功能则表现为事前预防。股东还可通过行使表决权、申请政府主管部门开展行政调查、在新　闻媒体上予以揭露真相等途径维护公司和全体股东的权益。
　　高管直接损害股东利益的，股东可向法院提起诉讼（《公司法》第153条）。此类诉讼属于直接诉讼　的范畴，不同于股东代表诉讼。主要区别在于，直接诉讼的目的是维护股东自身利益，而股东代表诉讼　的目的是维护公司和全体股东利益；直接诉讼的请求权基础在于股东对董事、高级管理人员的损害赔偿　请求权，而股东代表诉讼的请求权基础在于公司对其董事、高级管理人员的损害赔偿请求权。
　　当前必须抓紧解决无人代表国家对侵害国有资产者提起民事诉讼、维护国家财产权利的问题。国　资委和财政部等国家股东权代理机构有义务维护国有资产不受非法侵害、监督国有资产保值增值。倘　若其拒绝或怠于对侵害国有财产权利的行为提起诉讼，检察机关有权以自己名义、为维护国家利益而提　起诉讼。鉴于国家股东权和国企权益受损关系到每位公民的切身利益，建议借鉴《公司法》第152条规　定的股东代表诉讼制度，授权公民在上述部门拒绝或怠于对侵害国有资产的行为人提起民事诉讼时，以　公民自己的名义、但为了国家股东利益而对侵害人提起民事诉讼。胜诉利益归属国家，但胜诉原告可从　国家股东的胜诉利益中获得＿定比例的奖励。
　　胡萝卜与大棒同等重要。问责机制与激励机制不可偏废＝《决定》指出，要“建立职业经理人制度，　更好发挥企业家作用”　“国企要合理增加市场化选聘比例”。因此，董事长与总经理等企业家不是公务　员，而是职业经理人、商人〇《决定》还强调“建立长效激励约束机制”。长效激励机制与长效约束机制　相辅相成，不可或缺。长效激励机制还会转化为企业家与内部管理人员的长效自我约束机制。长效激　励机制尤其是利益捆绑机制不仅是激励机制，也是最有效的监督机制。但要警惕某些高管的天价薪酬　及问责机制虚化现象〇《决定》指出，要“合理确定并严格规范国企管理人员薪酬水平、职务待遇、职务　消费、业务消费”。建议立法明确规定高管薪酬与福利的确定条件与程序，既要坚持管理者薪酬市场化　改革方向，也要遵循按劳取酬的公平理念，充分考虑基层劳动者、消费者与投资者等利益相关者的利益　诉求与心理感受，认真参酌同行业、同地区与同企业的平均薪酬水准，坚决反对无功受禄、小功大禄、奢　靡腐化的不公平现象。
　　（六）社会责任
　　公司社会责任，指公司不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的，应当最大限　度地关怀和增进股东利益之外的其他所有社会利益，包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争
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　　者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容，既包括自然人的人权尤其　是社会权，也包括法人和非法人组织的权利和利益。公司社会责任理论与利益相关者理论表述虽有不　同，但其核心内容相同，都体现了对公司营利性之外的社会性的关注。公司社会责任的核心价值观是以　人为本，而非以钱为本。
　　公司社会责任是＿种资本观、财富观。公司社会责任强调资本的社会性与伦理性，强调资本有伦　理，商业有道德。公司不仅要取得阳光财富，而且要善用阳光财富。不仅公司取得财富的过程要符合法　律和商业伦理的要求，而且公司使用与处分财富的过程也要符合法律和商业伦理的要求。公司社会责　任就是对资本无伦理、商业无道德的极端理论的彻底否定。
　　现代企业不能惟利是图。我国《公司法》第5条要求各类公司遵守社会公德、商业道德，诚实守信，　接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。《决定》明确将“承担社会责任”列入进一步深化国企改革　的重点之绝非偶然。当前，我国不少国企尤其是金融、电信等领域的国企盈利能力增强了，但社会公　信力削弱了，值得反思。国家出资企业是全民所有企业，理应比其他企业承担更多社会责任。国企不应　仅满足于做大做强、追求高利润甚至暴利，而应努力成为有良心、有担当、有追求、有底线、有品位、广受　尊重、信任与信赖的公司。
　　建议国企及其高管尤其是内部控制人牢固树立心二维三品四商”的新理念：要对公众常怀感恩　与回报之心；要在树立盈利合理化（而非最大化或暴利化）思维的同时，树立社会责任思维，实现营利思　维与责任思维并重；要在提升产品质量和综合性价比的同时，提升企业品质以及企业家的人生观、世界　观与价值观，实现产品、企品与人品的三位一体；要在不断提升创新产品和服务的智商的同时，提高受公　众信赖与尊重的情商、信仰与敬畏法律的法商以及践行最佳商业伦理的德商，实现智商、情商、法商与德　商的四位一体。
　　四、建议原则上将竞争性领域的国家股权界定为无表决权的优先股
　　（一） 一股独大的股权结构将长期存在
　　股东身份按权利、义务、风险之大小分为多种。国家股东权既可表现为普通股，也可表现为特别股，　特别股中又有优先股与劣后股、表决权股与无表决权股之别。若持有普通股，则国家股享有普通股蕴涵　的各项自益权与共益权（含表决权）。股东会表决根据股东所持股份的类别和数量而行使，奉行“一股　—票”原则，而非“一人＿票”原则。
　　由于我国国企资本规模较大，即使国企改制为股份公司，国家在客观上仍将在很长＿段时间内是第　＿大股东。虽然我国的股权分置改革已经顺利结束，但股权结构过于集中的问题并未得到根本解决，且　在可预见的很长时间内难以根本解决。
　　（二） 控制股东天然具有滥用控制权的冲动
　　—股独大的股权结构是我国国有公司与民营公司普遍存在的一个现象。但需要指出，＿股独大本　身既非天使，也非魔鬼。倘若控制股东慎独自律，关心公司利益与其他股东的利益，则控制股东也可变　为天使；倘若控制股东滥用控制权，损公肥私，则控制股东也会堕落为魔鬼。
　　问题在于，控股股东及其代理人存在滥用表决力和控制力的天然倾向。因此，有人担心国企改组成　股份公司后，国家股在股份公司中仍占据控股地位，容易导致公司经营决策仍由国家股东说了算。如何　避免国家股东及其代理人滥用控制股东，乃至第＿控制股东的控股优势地位，颇值研究。
　　（三） 国家股东权原则界定为无表决权优先股的四大利好
　　笔者自1994年以来一直主张，除非国家确有必要控股的行业外，应将处于控股地位（持股50％以　上）的国有股原则上界定为在股东大会上无表决权、但在公司利润和剩余财产分配上享有累积优先权
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　　的股份，以取得国家股与其他股东利益间的平衡与协调。®笔者于2011年承担了中国法学会省部级课　题〈（股份公司类别股份制度研究》，重点对优先股进行了研究。②
　　2013年《公司法》第34条有关出资比例与分红比例脱钩的规定，以及第42条有关出资比例与表决　比例脱钩的规定，都为国家股东将其在有限责任公司中的股权界定为分红比例多于出资比例、表决比例　低于出资比例的优先股东铺平了道路。该法第131条针对股份公司中的股份类别更是明确规定：“国　务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。”可见，这就为国务院出台优先　股的行政法规预留了制度接口。
　　国家优先股的制度设计有利于保障国家股在财产利益（包括公司盈余和剩余财产等）分配方面享　有优先于其他普通股的权利，确保国有资产保值增值；有利于大幅减少国家股东权的代理成本；有利于　运用利益制衡机制约束其他股东在股东大会上滥用表决权，避免其他股东和经营者侵害国家股东权；有　利于杜绝国家股东滥用控制权操纵公司、窒息公司经营机制、压制和排挤其他小股东之嫌，公允地保护　其他股东的合法利益，可谓＿举四得。
　　（四） 国家优先股东依然享有表决权之外的一系列股东权
　　有人会担心，国家股被界定为无表决权优先股后，国家股没有了表决权，其他法人股东和中小股东　会肆无忌惮地侵吞公司财产、侵害国家股东权？这种担心可以理解，但不必要。因为，国家股东虽然在　股东大会上不享有表决权，但依然在股东大会上享有知情权、质询权、提案权、请求召集和自行召集临时　股东大会请求权、股东代表诉讼提起权等一系列权利。如果国家股东对股东会决议不满意，而且存在着　股东会决议应予撤销（如利害关系股东没有自行回避股东会表决）或者被确认无效（如股东大会决议的　内容违反了强行性法律规定）的情形，还可向法院提起股东大会决议撤销之诉或无效确认之诉。如果　公司董事、监事、经理和控制股东胡作非为，违反对公司所负的诚信义务，侵吞公司财产，从而间接殃及　国家股东利益，国家股东可敦促公司追究失信者的民事责任；如果公司拒绝或怠于采取救济措施，国家　股东就可挺身而出，以自己名义、但为了公司利益，对行为人提起股东代表诉讼。因此，担心‘‘国家股东　被界定为无表决权优先股会导致国家股东利益受损”的想法缺乏根据、过于悲观。
　　（五） 国家优先股东表决权在法定条件下可以复活
　　由于国家股是累积优先股，当公司的年度盈余达不到国家股应分取的股利时，不足部分应在下一年　度盈余中优先补足国家股，补充后的剩余利润方可分配于普通股东。还可考虑把国家优先股设置为参　加的优先股（Participating　preferred　shares），国家股东除按原定比例分配股利外，在公司有盈余的情况下　还可与普通股东共享剩余盈余。因此，把国家股界定为无表决权优先股的确是实现国家股保值增值的　有效途径。当然，国家股不享有表决权并非绝对。《公司法》和公司章程可以规定，当国家股的优先股　股利在＿定期限内未获满足时，国家股自动开始享有表决权。此即无表决权优先股的复活。
　　（六） 国家优先股的适用范围存在法定例外情形
　　并非所有行业的公司的国家股都能界定为优先股。在法定例外情形下，处于控股地位的国家股东　可被界定为享有表决权的普通股东，国家股东仍可在股东会上行使表决权，以影响公司的重大决策。至　于何种情形为例外，要根据国家安全的政策目标予以确定。至于处于参股地位的国家股，既可界定为享　有表决权的普通股东，也可界定为无表决权的累积优先股。
　　五、大力推行积极分红政策，强化国家股东的分红权
　　（＿）大力推行积极分红政策的法理依据
　　分红权是国家股东的核心权利。要落实中共十八届三中全会精神，推进国企完善现代企业制度，必
　　① 参见刘俊海《国有企业公司制改革中国家股东权保护的若干问题》，载《中国民办科技实业》1994年第4期。在该文发表8年之后，世　界银行2002年的研究报告也建议我国把政府股权转变为没有投票权的优先股。参见斯道延•坦尼夫、张春霖、路•百瑞福特：《中国　的公司治理与企业改革》，张军扩等译，中国财政经济出版社2002年版，第76页。
　　② 参见　CLS　（2011）　C19。
　　须推行积极分红政策，强化国家股东分红权。
　　首先，大力推行积极分红政策，有助于理顺国家参与的两类不同法律关系，即私法关系（民事法律　关系）与公法关系（行政法律关系）。股权关系是典型的民事关系，而税收关系是典型的公法关系。长　期以来，尤其在计划经济体制下，国家参与的法律关系经常混沌不分，公权关系和私权关系经常相互混　淆。1994年以来国家对国企采取的以税代利的做法否定了国家作为投资者（股东）的一般性，并以公权　力取代了民事权利（股东权）。重视国家股东分红权，有助于正本清源，理顺不同法律关系。当然，私法　关系与公法关系可进＿步细分。例如，在私法关系中，国家不但基于股东资格与企业发生股权关系，还　基于国有资源物权与企业发生债权关系（如资源特许使用费）。对不同层次法律关系的科学梳理有助　于加快法治中国建设步伐，完善社会主义市场经济体制，推进社会主义民主政治。
　　其次，大力推行积极分红政策，有助于明确国企的营利性。在讨论垄断领域引入竞争机制的改革措　施时些国有垄断企业为对抗市场竞争机制，宣称自己是承担社会责任的特殊企业，是国家化身，不以　营利为目的；当消费者要求其承担社会责任时些企业辩称自己具有商事企业的＿般性，要追求营利　最大化，拒绝承担社会责任；当国家行使分红权时些企业辩称自己不具有营利性。换言之，国有垄断　企业可上下其手，滥用不同角色对抗消费者、市场竞争和国家股东。企业营利性的试金石不在于商品或　服务的提供是否有偿、价格几何，而在于是否将税后利润分配于投资者。如果企业不将利润分配于投资　者，即使企业赚钱也非真正商事企业。因此，建立国家分红制度有利于明晰国企营利性，推动国企角色　定位的清晰化，理顺国企角色错位的乱麻。至于不以营利为目的的国企应当改制为非营利事业单位，不　宜保留商事企业身份。
　　其三，大力推行积极分红政策，有助于完善市场竞争政策。许多非国企尤其是民营企业也从公平竞　争的角度高度关注国企分红政策改革。国企只需要交税，而无需向国家股东分红。而民营企业既面临　向投资者分红的压力，还要向政府纳税，生存与竞争压力之大可以想见。因此，国家股东行使分红权不　仅造福国家股东，也有助于优化公平竞争秩序，打造国企和非国企公平竞争的法治环境，更有助于增强　企业活力。有压力才有动力。在外在压力之下，国企人浮于事、机构臃肿的痼疾也会慢慢革除。
　　其四，大力推行积极分红政策，有助于逼制内部人控制，完善公司治理，逼制公司内部腐败现象。　《政府采购法》要求国家机关、国有事业单位采购货物工程服务时履行公开招标义务。国企虽控制与使　用公共资源，却无需遵守强制公开招标采购的要求，致使内部商业贿赂现象蔓延。国企分红越少，公司　高管道德风险越高，国家和人民财产损失越大“扬汤止沸，不如釜底抽薪”。为预防高管道德风险，必　须适度减少高管支配的国家股东财富，维护好国家股东分红权。
　　其五，大力推行积极分红政策，有助于保障和改善民生《决定》指出，要“让发展成果更多更公平　惠及全体人民”。要统筹经济社会发展，保障和改善民生，全面提高人民物质文化生活水平，既要采取　轻徭薄赋、放水养鱼的税收政策，又要投入巨额财政资金。这对于各级政府来说都是巨大压力与挑战。　实际上，我国目前在社会保障、社会福利与社会救助、基础教育等社会公共产品投入方面存在着巨大资　金缺口。在不增加民众税负、又要改善民众福祉的双重政策目标下，大力推行积极分红政策，稳步提高　国家股东分红水准，有助于实现民富国强的中国梦。
　　（二）国家股东分红权的制度创新
　　2007年9月8日《国务院关于试行国有资本经营预算的意见》要求建立国有资本经营预算制度。　2007年12月11日，财政部和国资委制定发布了《中央企业国有资本收益收取管理暂行办法》，要求资　源型国企上交利润的10％ 般竞争性国企上交5％　；军工、转制科研院所国企暂缓3年上交或免交。
　　《企业国有资产法》第18条第2款亦要求国家出资企业依法向出资人分配利润，并在第6章专门规定国　有资本经营预算制度。
　　鉴于国企是全民所有企业《决定》明确提出，要“划转部分国有资本充实社会保障基金。完善国有　资本经营预算制度，提高国有资本收益上缴公共财政比例，2020年提到百分之三十，更多用于保障和改　善民生”。国有资本经营预算制度虽有进步意义，但亟待完善。
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　　（三）建议积极稳妥地推行国企向全民分红的制度设计
　　首先，要坚持和完善股东本位的分红决策程序。各国立法例对分红决策机构存在股东会中心主义　和董事会中心主义之别。美国诸州公司法授权董事会宣布股利，我国公司法授权股东会宣布股利，但董　事会有权向股东会提交分红方案。就我国国情而言，应继续坚持股东会中心主义政策，以避免内部控制　人霸占股东财富的道德风险。
　　其次，推行积极分红政策，反对低分红或不分红政策。股东究竟应追求股东短期利益最大化，还是　长期利益最大化，是追求股东利益最大化，还是公司利益最大化，并无单＿标准答案，而纯属股东包括国　家股东的商业判断范畴。鉴于国家股东长期未获分红，建议立法者强制国有控股公司推行积极分红政　策，公司税后可分配利润半数以上均应作为股利分配。公司慷慨分红的，应予鼓励。对于无红可分的亏　损公司，国家股东有权对亏损公司和管理层展开专项审计，及时敦促公司淘汰庸才高管，追究背信高管　的责任。企业管理层若主张少分红更符合国家股东与全体股东的最大利益，应主动承担举证责任，以自　证清白。
　　其三，要积极创造条件将国家分红纳入公共预算。《国务院关于试行国有资本经营预算的意见》对　国有资本经营预算和公共预算采取了“相对独立，相互衔接”的态度：既保持国有资本经营预算的完整　性和相对独立性，又保持与政府公共预算的相互衔接。为改善和增加政府的公共服务事业投入，降低纳　税人纳负，建议把国家股利全部纳入统一公共预算体系。
　　其四，长远看，建议积极稳妥地推行国企向全民分红的制度设计，实现全民共享国企发展成果。其　法理依据在于，国企在名义上属于国家所有，但在实质上属于人民所有。《决定》重申：“国企属于全民　所有，是推进国家现代化、保障人民共同利益的重要力量’。《企业国有资产法》第3条也明确规定：“国　有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权”。因此，从形式上看，名义权　利主体是国家；从实质上看，实质权利主体是全民，即全国人民。从信托法角度看，全民是国企的受益人　与实质股东，国家是为全民而代持股权的受托人与名义股东，名义股东代行股权取得的利益应当归属实　质股东。按照全民分红的制度设计，中央企业应当在全国人民代表大会上向全国人民分配股利，地方国　企应当在地方人民代表大会上向本地居民分配股利。如此＿来，全民参与国企治理、全民支持国企发　展、全民监督国企财务和经营的创造力势必像火山一样爆发出来，国企的可持续发展和公信力的稳步提　升就有了保障。这也是推进国企公司治理体系与治理能力现代化的一项基础工程。