一、现实的困惑与解决的思路
　　根据我国现行立法的规定，营业执照是一个 商主体拥有商事能力的客观外在表现，同时还是 商人主体资格的载体，即营业执照在现行制度安 排上担负着商人主体资格和营业资格的双重证明 作用。
　　但在实践中，商人主体登记与营业登记不分 的状况产生了这样三个问题：第一，法律逻辑上 的悖论。目前，我国许多企业在登记时，都涉及 到前置审批程序。实践中，许多部门都希望将自己的审批置于工商登记之前，而且规定了很多严 格的条件。但是主体成立之前不可能具备这样的 条件，这就造成了法律间的冲突。第二，主体资 格问题。尽管在工商管理和司法实践中，我们己 经确认了企业法人资格与营业执照吊销相分离的 原则（即营业执照吊销后法人资格仍然存在)， 但是“营业执照”自身“统一主义”的立法模式 并未发生根本性改变，造成了企业设立时“主体 资格”与“营业资格”二合一，而企业解散（如 吊销营业执照）时“主体资格”与“营业资格” 相分离的前后相悖。第三，监管责任与监管绩效 问题。由于主体资格与营业资格不分，因此，哪 些应该属于主体登记，哪些应该属于营业登记， 这些问题难以厘清，使得监管部门之间互相推 诿。同时，由于工商部门的能力所限，对于专业 性较强的行业（如环保等)，难以真正起到监管 作用，使得前置审批制度设计的初衷难以实现。
　　解决现实问题的基本思路，是将商人的主体 资格与营业资格相分离。依照法理，主体资格与 营业资格应为两个不同层面的问题。主体资格亦 为法律人格，而营业资格（营业权利能力和营业 行为能力）是以主体资格的存在为前提。只有先 具有了主体资格才谈得上营业资格。对于商主体 而言，其权利能力和行为能力的核心在于营业能 力（营业权利能力和营业行为能力）。商主体在 取得主体资格之后，尚不具备经营资格之前，虽 己是合格的法律主体，基于其主体资格的取得， 具备了一般商主体的特征，享有了普通商主体的 权利能力和行为能力，而且对所有处于该阶段的 商主体来讲，这些权利能力和行为能力具有相同 性和平等性，如商事人格权等，但是它不具备最 核心的权利能力和行为能力（即营业权利能力和 营业行为能力)，该营业权利能力和行为能力的 取得应当以营业资格的获得为条件。
　　基于以上认识，应当将商人的主体资格与营 业资格进行严格区分。设立登记取得的仅仅是主 体资格，它是其取得营业资格的前提，而营业执 照不应是主体成立的标志，它是营业资格存在的 客观载体。在这种体制下，营业资格由相关部门 进行监管，主体资格由工商部门进行监管。
　　二、商主体的营业资格
　　目前，我国企业的经营项目分为许可经营项目和一般经营项目，对于不同的经营项目，应当 有着不同的营业资格取得条件和程序。
　　许可经营项目是指企业在申请登记前依据法 律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批 准的项目；而一般经营项目是指不需批准，企业 即可自主申请的项目。许可经营在本质上属于行 政许可，从政府管制的角度看，它是政府运用公 权力对个人自由、社会经济活动预防性的事前管 制机制，其主要目的在于预防对公共利益和社会 秩序可能造成的侵害或影响。从本质上看，许可 经营是公权力基于公共利益等价值考量，对私领 域的介入和规制，它是一个从：“自由一禁止 (公权力作用）一许可（公权力作用）一自 由的恢复”的过程。在一般情况下，个人或社会 拥有完整的私法上的自由，包括营业自由，这是 一个公权力尚未介入的纯粹的私法自治的领域。 但当政府基于某种考虑决定对某个领域实施管制 时，该私的自由即受到限制。
　　基于营业自由的法律理念，对于许可经营项 目应当严格限定其范围，除非是基于重大的公共 利益考虑，如国家安全、宏观经济政策、产业政 策、竞争政策等，否则不得随意将某项业务划分 为许可经营范围。应当说国家垄断、限制竞争等 这些许可经营只是例外，而开放经营、鼓励竞争 才是一般。
　　这里需要说明的是，一般经营项目与前置审 批的交叉问题。对于一般经营项目，往往也涉及 到相关部门的审批。以餐饮业为例，按照现在工 商局的要求，开展餐饮业的登记，必须要求有卫 生、环保、消防等部门的批准文件，只有具有这 些批文，工商局才给进行登记，颁发营业执照。
　　对此，不能因为一旦有前置审批，就一定是许可 经营项目。许可经营的制度设计应主要是对一些 极少数的特殊行业而言，如金融、军工等。对于 餐饮这些竞争性行业，显然应当纳入到一般经营 项目。只是对于这些项目，可能需要一定的营业 条件，如卫生、环保等。对于这些条件，申请人 应当具备，但并不是说，只要被要求具备这些条 件，它就是许可经营项目。
　　许可经营是国家基于产业政策、行业发展政 策的考虑对于私权利的限制，即使商主体具备了 相应的经营条件，也不一定就允许其经营，如银 行等金融业，它要考虑市场饱和度、竞争程度等问题；而一般经营项目中的前置审批，却是只要 商主体具有了相应的营业条件，相关行政部门就 应当发给其批文，就可以取得营业资格。
　　在具体的制度设计上，首先，对于许可经营 项目，应要求商主体完成注册登记后，先向有关 主管部门或监管机构提出申请，相关部门批准其 申请，并颁发营业执照后，申请人才具有了该领 域的营业权利能力和行为能力，才可开展经营活 动。在我们的设想中，是由相关主管部门或监管 机构而非工商局颁发营业执照，相应的，主体存 续期间营业活动的监管以及营业者出现违法情况 时营业执照的吊销等，都是相关主管部门或监管 机构的法定职权和职责。其次，对于一般经营项 目，应分类进行。若申请人从事的行业不需要任 何部门批准，则可以在登记后，直接向工商局申 请营业执照；而对于需要相关管理部门批准的， 如环保、卫生、消防等，则要求商人取得主体资 格后，先向有关主管部门提出申请，经其批准 后，凭批准文件，向工商局申请营业执照。至于 经营过程中，卫生、环保、消防等的具体执行情 况，应由相关部门履行持续监管义务，如果发生 问题（如环保不再达标、卫生不再合标准等)， 应由相应的监管部门进行行政处罚，严重时，可 以请求工商局吊销该主体的营业执照，此时，工 商局应当吊销。这种制度涉及的好处在于可以真 正发挥专业监管的优势，同时，可以实现营业前 置程序设置的目的，实现权力、能力、责任的衡 平配置，也减轻了工商局的压力。
　　目前，国家急需出台一个营业前置审批的目 录，而且这个目录应该根据情况随时更新。在这 个目录中，所涉及的营业前置审批的范围不应该 太大，否则很可能増加设立成本，抑制投资。
　　三、商主体的营业资格
　　目前在我国，经营范围是商主体设立时的必 要登记事项。那么，商主体的营业权利能力是否 受经营范围的限制？在实践中有着不同的看法。 有的工商局认为，在不涉及许可经营项目的情况 下，对于经营范围不应限定过死，这样不利于商 人业务的开展，而且实践中，确实己存在了不限 定经营范围的做法，如《中关村科技园区企业注 册登记管理办法》。但也有的认为，经营范围的 登记特别有必要。一方面，这是国家宏观调控的需要，国家统计局的数据，包括宏观调控等数 据，都是依靠严格的“经营范围”登记；另一方 面，不同经营范围的划分还涉及到税收政策。
　　笔者认为，在不涉及许可经营的情况下，将 商人的营业资格严格现定于登记的经营范围，将 对商人的营业自由造成巨大伤害。因为，营业自 由是企业设立人能够独立地获得财富并防御公共 机关利用国家权力非法干预的基本自由和权利。
　　而目前这种严格的做法，实际上体现的是“强国 家干预主义’。这种“强国家干预主义”限制了 商主体可能需要因应市场的变化而及时调整其经 营范围的灵活性。尽管法律允许其经过修正章 程、变更登记等方式改变自身经营范围，但这一 程序却有着极大的时间成本，使其无法灵活应对 市场变化。同时，该制度极易造成权利义务设置 的失衡，即导致商主体从合同中获得利益，但是 却可以基于越权原则而拒绝履行义务；同时，如 果交易己经履行，它还可能导致对他人财产权利 的侵害。
　　20世纪以来，世界各国己经普遍推行放松企 业经营范围管制的政策。英美法系“越权无效’制 度开始陆续废止，大陆法系国家也开始明确认可 经营业活动对经营范围的突破。在国外这些制度 的引领下，我国也己逐步放弃经营范围对营业资 格的限制。最高人民法院《关于使用〈中华人民共 和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条指出：
　　“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因 此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经 营以及法律、行政法规禁止规定的除外。”从以上 规定看来，一般性的经营范围事实上己经无限制 企业能力的功能，惟“国家限制经营、特许经营以 及法律、行政法规禁止经营”的范围仍然进行比较 严格的管制，因而，强制要求营业资格限于登记的 经营范围己无太大意义。此外，现行《公司法》也 删掉了旧《公司法》第11条第3项的规定‘公司应 当在登记的经营范围内从事经营活动”。这使得 公司超越经营范围从事经营活动，只要此种超经 营行为不违反法律和行政法规有关市场准入的强 制性规定，不违反公序良俗与诚实信用原则，就属 合法有效。实际上，目前无论是行政法学界还是 经济法学界、民商法学界都存在一种取消或限制 经营范围全面管制政策的主张，当然许可经营行 业除外。
　　对于营业资格的丧失，无论是主动丧失（即 自愿解散)，还是被动丧失（即强制解散)，学界 都没有争议，但对于营业资格丧失的时点，应当 予以关注。所谓丧失之时点，是指商主体在出现 丧失营业资格的情形后，自何时起丧失其营业资 格，不得再从事新的营业活动。由于该问直接题 涉及到相关主体在丧失营业资格后，仍开展经营 活动的法律效力，因而，极为关键。笔者认为， 该时间点的确定应当因丧失事由不同而分别对 待：（1)自愿解散应当自清算组成立之日丧失营 业资格；（2)行政解散应自行政处罚决定做出之 日起，丧失营业资格；（3)裁判解散应区分情 形：对于司法解散、判决歇业、维持原吊销营业 执照的行政处罚等情形，自判决生效之日起，商 主体丧失营业资格，而对于破产则应自裁定宣告 破产之日起，丧失营业资格。