关键词:商行为 法律适用 理性社会 交易预期 规则简化
因为不能解释所有现象、所有问题,人类总 是缺乏心理安全感。在我们周遭的生活中,孤 独、寂寞、恐惧总是与影随行。由于缺乏心理安 全感,人类或多或少总会有迷信权威的趋向一 无论是在政治社会、经济生活、社会生活,乃至 学术生活中,莫不如此。无论有多少反权威的声 音,在主流社会,“权威”依旧没有消解,而且在一定意义上,还构成了风险社会的安定器,构成了芸芸众生行动的方向和指南。
在法学研宄的领域这种“权威迷信”表现 在“以立法来裁判理论见解之得失”一在大陆 法系国家,总是或多或少地存在着“以立法引导 或者裁判学术理路”的问题。因此,似乎顺理成 章的是一在中国,由于缺乏对“营利”或者 “营业行为”的统一规制,商法的研宄很容易遭 遇困境,更勿言商行为之法律适用。在司法实务 中,对诸如商人、商行为、商事关系、商法等诸 多理论问题,均存在重大争议。“没有人能说清 楚民事关系与商事关系的区别”一仿佛己经成 为“反对将商行为独立对待、进行法律适用”的 经典质疑。
由于商行为之界定困难,商行为的法律适用 问题也就变得极为复杂。可以说,无论是在法院 裁判,还是在仲裁实践中,商行为之法律适用都 未被认真对待,或者至多只是一些“灵光闪现”。 在全球遭遇金融危机等偶发灾难后,甚至,“商行为的独立法律适用”还有进一步萎缩的可能。 因此,认真研宄商行为之法律适用,实有重大意 义。
在今天,中国商行为之法律适用存在一个极 大的问题,就是对商行为的法律适用过于复杂和 飘摇不定,规则的不确定性,在很大程度上损害了 理性社会的交易预期。因此,维护理性社会的交 易预期,维护规则与交易之确定性,追求实现规 则/法律简化,应当成为我们调整中国今日之商行 为法律适用宏观立场的关键点。为此,我想讨论 三个问题:其一,如何理解商行为?其二,商行为 法律适用的目标是什么?其三,如何实现商行为 法律适用的专门化?
一、商行为及其统一调整
什么是商行为?理论上仍有很大歧见。但商 行为之界定,是解决其法律适用的前提。在实务 调研中,我们发现一些法官开始注意到商人的营 利行为与普通民事行为的区别,开始用商事的眼 光评价手中的案件,从诸多方面来解释商人与一 般民事主体、商行为与一般民事行为,以及商事关 系与一般民事关系的区别。但这些解释总是有 “瞎子摸象”的缺憾。
关于商行为之理论分析,总是很容易步入难 以解说的困惑。但理论之主要功能乃在于“简化 思维”,而非使简单问题复杂化。简言之,商行为 就是营利性行为,但并非所有营利性行为都由商 法调整,法律体系之间有分工合作的关系,商行为 以及商事关系不仅受商法调整,还受到其他法律 调整,“集中的商法”仅需调整以“商人形态”表现 出来的营利性行为一持续进行的营业行为。因 此,“商法所应调整的”商行为,主要是指那些持续 进行、己“成为营业”的营利性行为。这种营业行 为,可能是商人进行的,也可能是非商人以商人形 态进行的。例如,未经依法登记,却以公司形态实 施的事实营业行为。对于非商人不以商人形态实 施的营利性行为,虽其实质为商行为,但法律应坚 持宽容姿态,在商法中不以商行为对待,不进行特 别管制,以促进民间资财的流动。
在一个市场化、全球化的社会,基于商人竞争 力与国家竞争力的考量,一个国家的商法(无论是 商法典,还是其他法典中的商法规范)必须重视 “营业性商行为”的统一调整。不关注营业性商行
为之统一调整的国家,难以形成公平和有效的竞 争秩序。若一国(地区)商事交易己相对发达,则 在法体系安排上,更需对商行为作专门(特别)考 量。今日中国社会,在“以经济建设为中心”的执 政党基本路线指引下,可谓“无处不商”一商事 遍及社会的各个领域,日益成为社会关系网络的 焦点。因此,在法体系的安排上,迫切需要将商事 单独对待一此种需求的迫切性,甚于中国以往 任何时代。
虽然中国在传统上属民商合一的国家,但这 不能成为对商行为不进行统一规制的理由。民商 合一,仍需考量在统一民法典的框架下,如何安排 商行为的统一调整的问题。因此,无论是否创制 相对独立的商法法典,中国都有必要以某种形式 对营业行为进行统一规制。从可行性角度而言,笔者赞同中国制定专门的《营利及营业行为法统 一规制法》,当然,也可将其置于民法典中,成为独 立的一章。基于成文法的稳定性特征,在立法技 术上,对商行为做统一界定,有利于明确商法所规 范的行为范畴,减少司法实践中的争议。
二、商行为法律适用之目标:
维护交易的确定性和理性预期
商事交易最重“确定性”。交易之确定性,是 商人能否完成理性判断,实现营利目标的关键。 在商行为的调控领域,成文法的重要功能,就在于 帮助商人实现交易行为的确定性,进而实现商人 的理性预期。例如,根据成文法或者借助法律专 业人士,商人可以大体上或者很清晰地判断某一 法律行为的法效果,并进而选择对己有利的交易 形式,实现谋利预期。因此,在遍布规则的法治社 会,商人最需要“法律评价”的透明性,如果规则是 模糊的,商事交易的人为风险将大大増加。可见,
商行为法律适用的核心,是维护交易的确定性和 商人的理性预期。一些市场转轨的国家,所面临 的最大问题,就是规则的不透明,商人的交易成本 因此大大増加。
中国今天也面临同样的问题,商行为的法律 适用存在很大的模糊性,由于立法以及司法的不 确定性,商人往往很难准确判断其所实施的交易 行为的法效果,从而不能根据既定规则趋利避害, 实现持续营利。由此,在中国,从事商事交易的法 律风险很大。兹举一例说明。例如,在《合同法》第52条规定,“违反法律、行政法规的强制性规 定”的合同无效。但何为“法律、行政法规的强制 性规定”,却存在很大的解释歧义。为鼓励交易, 限制无效合同之宣告,最高法院在《合同法解释 (二)》第十四条中,试图将可能导致合同无效的强 制性规定限缩解释为“效力性强制规定”,认为只 有合同违反‘效力性强制规定”才会无效,而违反 管理性强制规定,合同并不因此无效。由于“效力 性强制规定”和“管理性强制规定”之间的界限模 糊,这一解释导致实务中大量强制性规定被解释 为‘管理性强制规定”,而事实上得不到合同当事 人的重视和遵守。为避免这种强制性规定消解的 现象发生,最高法院在《关于当前形势下审理民商 事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发 〔2009〕40号)中,缓和了关于“违反管理性强制规 定不影响合同效力的一贯做法”,指出“正确理解、 识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的'违 反法律、行政法规的强制性规定’,关系到民商事 合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人 民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条 之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制 规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认 定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应 当根据具体情形认定其效力。同时,该文件还要 求:人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相 互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其 所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。 如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该 合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公 共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强 制性规定规制的是当事人的'市场准入’资格而非 某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的 履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类 合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求 相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”很 显然,按照目前的司法立场,何为影响合同效力的 强制性规定,仍然不是十分明了。这种模糊的规 则态度,不仅会影响到强制性规定的实施,而且, 会直接影响到商人交易预期的判断一法院将陷 入无休无止的强制性规定的“识别怪圈”之中。面 对每一条强制性规定,法院都必须识别其是否属 于效力性规定。对于中国这种“立法尚未定型”的 国家,对于每一条新出台的带有强制性的交易性法律,法院必须首先识别其是否属于效力性强制 规定,进而再判断其是否会影响合同效力。这不 仅会使司法不断逾越立法,裁判生活变得无比复 杂,而且,由于迄今的司法判断尚难以排除地域差 异,必将影响裁判的形象,以及全国交易秩序的统商人是精通和熟捻交易业务的人群,他们会 自己发现商事风险,并努力争取商业机会。他们 也会通过自己的交易行为合理安排私人间的交易 秩序。为了实现持续营利的目的,商事交易本身 对灵活性、快速性、简便性和法律确定性的要求 比一般民事交往要高。旷日持久、程序繁琐、乃 至僵化模糊的交往模式对商人而言,是不可容忍 的。因此,只有确保规则的透明度、司法立场的 清晰性、法律解释的统一性,商人才能准确地识 别和防御交易风险。在今日之中国社会,法院透 过解释技术所构造的“私法/合同行为效力模式”过于复杂,欠缺确定性,导致不仅仅是商人,甚 至法律专业人士都难以准确推断某一行为的法律 效果,这无疑在很大程度上阻碍了商人理性预期 的实现。
我主张对流行的私法效力模式进行简化改 造,我们也许应当回到《合同法》第52条的立 场一原则上坚守“违反法律行政法规的合同即 无效”的立法判断,只在极为例外的情形下,法 院才需启动限缩解释的模式,不作无效判断,支 持例外交易行为的效力,以抛弃陈旧规则,使落 后的法律能适应社会变迁的需要。但在多数情形 下,法院是法律的消极守护神,法院应当尊重法 律,尤其是在新法的适用和解释过程中,法院应 当有更多的自我约束一“尊重法律”是法院最 大的义务/任务。而不要动辄以本来就很复杂、 甚至人言人殊的“公平性”判断去撼动立法者刚 刚建构的“法律大厦”。如同一位英国学者所言,
在商法领域“确定性”的重要性甚至超过了 “公平性”。当法院以及法律的知识群体都无法准 确地解释什么是强制性规范时,如何让法律、交 易具有确定性,又如何维护民众脆弱的法律预期 与社会预期?!
市场社会本质上是一种可以计算与衡量的理 性社会。当交易变得越来越不能计算、越来越无 法预期时,我们需要反思,是不是“人为设计” 己经超越了界限?我们必须反思法律以及法院的功能,法律的功能在于使复杂社会有简规可循, 透过统一行为模式,来型构美好社会;而法院的 功能则在于促进法律的尊重一透过执行法律, 实现法律预设的目标。当法律或者交易被不当复 杂化而増大了商人风险,摧毁了社会预期时,我 们就要反思司法的基本功能以及法治的含义一 司法的基本功能在于通过严格'适用规则’或 '遵循先例’来实现法律,伸张正义。虽然因为 社会现实的复杂性、变动性,司法超越旧规甚至 成为常态。但我们仍要认识到司法超越的局限 性。法治不仅仅等于供给一套复杂的规则系统 —法治之设计也在于让“人之行为”可以超越 人治的随意性,而有相对确定的准据。因此,效 力简化、法律从简、解释从简是今日中国以及世 界治疗多元风险社会的良方。中国虽是一个偏重 “情感理性”的国家,但对于“讲求计算”的商 法结构来说,如何维护交易主体之理性预期,维 护交易之确定性乃解决商行为法律适用之目标。
三、商行为法律适用之专门化:
商事法院的未来
如果实现了商行为法律调整的统一,无论该 统一是在民法典内部实现,还是以某种单行规范 的形式实现,又或者是在法院的裁判行动中实 现,商行为的法律适用都将日益凸显其专门化。 在可以想象的未来,也许我们还会迎来一个“商 事法院的时代”一日益发达的商行为法律适用 行为,会在司法体系中促成商事裁判组织的发 达,甚至可能促成商事法院在中国现代的复兴。 从“人为设计”的角度而言,商事裁判组织的专 门化,有两个极为重要的原因:
其一,商事法院的组设是彰显国家竞争力的 表现。可以毫不夸张地说,在现代竞争社会,商 事纠纷的解决形式和解决效率,关乎一个国家和 社会发展之大局一商事裁判组织的专门化,不 仅是法院有效裁判纠纷的需要,更是彰显国家竞 争力的重要一环。商人在全球竞争中扮演着重要 角色一一般而言,一个国家越是发达,活跃在 世界舞台上的该国商人就越多;反之,活跃在世 界舞台上的某国商人越多,也就预示着该国可能 越发达。交易可以使财富在全球进行再次分配, 产生类似于生产创造效益的效果,因此,各国竞 争在某种意义上成为商事、贸易的竞争,而不仅
仅是生产能力的竞争。亚当·斯密早就发现了这 个秘密,近300年来的人类社会发展史,基本上 也是由此展开。可以说,谁留住了商人,也就留 住了贸易(交易)谁留住了贸易(交易)也就 留住了货币。而商事法院一乃透过有效化解纠 纷来留住商人的重要形式。
其二,商事法院的组设是一种社会治理方 式。无论怎么寻求独立,我们始终无法改变法院 作为一种政治结构的角色,中国法院的政治性更 为明显。商事法院的设立,可以更为专业和便捷 地处理商事纠纷,缓和经济领域的社会矛盾,増 进商人的幸福感。今日中国之社会问题,不仅体 现在国家与公民之间,更体现在国家与商人之 间,以及商人与商人之间。商事纠纷不断递増的 数量、日益増长的复杂性以及基层法院的压力,无不预示着商事法院现代复兴的意义。相反,由 于未对商行为进行统一的规整,商事纠纷的解决 未被视为一个独立的领域,这在很大程度上影响了 “商事创新”。因此,司法改革不仅仅是追求 社会正义,司法还是一种社会治理,商事法院的 组设有助于实现中国商事社会的良性治理。
总之,当我们不得不要建立一个强劲的商人社会时,我们需要在整体上考量如何对商行为进 行统一规整,如何透过商行为的法律适用保障商人以及社会的理性预期,减少法律风险。我相 信,商行为的法律适用也许会促成商事纠纷裁判 组织的复兴一乐观预计,我们也许会迎来一个 商事法院的时代。