起源于英国的信托制度被认为是“英国法律天才最具特色的杰作”。{1}由于信托制度的灵活性，随着社会财富的增加和财富功能的变迁，信托的制度功能从以“转移财产为中心”发展为以“管理财产为中心”，信托的应用也从民事领域扩展到了商事领域，并且更为广泛地应用于商事领域。1979年中国国际信托投资公司的成立，标志着我国信托业的正式恢复，迄今为止，信托在我国仅存于商事领域，尚未涉及民事领域。“商事信托”在一定程度上几乎成为我国信托业的代名词。但何谓商事信托，其内涵和划分的理论依据何在，商事信托究竟是立法概念抑或是学理概念，则是众说纷纭，莫衷一是。

　　一、两大法系商事信托概念辨析
　　一般认为商事信托和民事信托的分类仅存在于大陆法系国家，英美法系国家并没有这一分类，但相当一部分学者在探讨“商事信托”时，均指出商事信托起源于美国。显然，逻辑的混乱和前后的矛盾，让人如堕梦中，不知其所以然。事实上，英美法系和大陆法系中“商事信托”的划分依据和确认的理论基础是不一样的。目前，我国商事领域关于信托的称谓一共有三个，即“商事信托”、“商业信托”和“营业信托”，其中以商事信托的称谓最为普遍。但是当下学界并没有厘清民事信托、商事信托、营业信托及商业信托概念的界定及其区别，对其制度功能和法律规制的认识依然模糊不清。{2}有鉴于此，本文将对商事领域中信托相关概念进行探讨。
　　（一）大陆法上的商事信托
　　大陆法上的商事信托其实和民事信托是相对的称谓概念，是指在传统信托理念上，逐步积累形成的以资产为核心、以信用为基础，由专门信托“机构”{3}为受托人，将权利主体和利益主体相分离的现代财产管理制度，即委托人以自益或他益的营利目的，委托具有经营信托业务资格的专业信托机构作为受托人，代表委托人根据商业活动的一般规则对该资产进行收受、管理和分配，并将由此所得的信托利益交付给委托人本人或委托人指定的第三人。{4}讨论大陆法上的商事信托理论时，始终无法回避两个问题：第一，民事信托和商事信托的划分标准；第二，构建民事信托和商事信托的法理基础。
　　民事信托和商事信托划分标准的争议由来已久。其学说主要有“目的说”、“行为说”和“受托人身份说”三种。“目的说”认为，民事信托和商事信托的划分标准依设立信托的目的而定，如果设立信托的目的是保障个人或家人的利益，而不是企业经营或公益目的，则为民事信托，若是以从事商行为为目的的信托则为商事信托。“行为说”认为，民事信托和商事信托的划分标准在于受托人接受信托的行为是否具有营业性，如果受托人接受的信托的行为具有营业性则为商事信托；反之，则为民事信托。“受托人身份说”认为，民事信托和商事信托划分的标准是以受托人是否专门经营信托业务来划分，与委托人、信托目的等因素均无直接关系。如果委托人为自己和他人的利益，委托普通的自然人为受托人从事民事活动而设立的信托，则为民事信托，如果受托人是专门经营信托业务的商业机构，即属于商事信托。{5}
　　对以上三种学说的争议甚嚣尘上，笔者较为倾向“行为说”。“目的说”的缺陷主要在于无法区分是信托目的或是委托人目的，而以“受托人身份说”来认定是否属于商事信托，显然也过于绝对，当下我国实行的是金融业的分业经营，有一些非信托公司的金融机构“以非信托之名，行信托业务之实”，因此，以“受托人身份说”来认定是否属于商事信托有些失之偏颇。而以受托人接受信托的行为是否具有营业性来划分，对于民事信托和商事信托的厘清显然更为科学。但对于是否一定要对民事信托和商事信托进行绝对的划分，笔者持保留意见。
　　至于构建民事信托和商事信托的法理基础问题，学界较为认同由于民事信托和商事信托对经济发展的实际要求不同，在民事信托法理基础上构建的信托法并不能适应商事信托的发展需求，因此二者构建的法理基础并不相同。目前大陆法系国家和地区商事信托发达，但缺乏关于法律制度的保障，阻碍了商事信托的发展，也使实践中出现的许多问题无法得到解决，甚至出现了商事信托不是信托的观点。
　　一般而言，民事信托适用民法及信托法的规定，商事信托则主要以信托法、信托业法及单行商事信托法规为法律依据。商事信托的法律渊源包括两类：一是各国商法体系中关于商主体、商行为等一般性规定；二是各国信托法、信托业法、信托单行性法规以及各国金融法、银行法中的相关条款。我国商事信托的相关法律规范主要包括《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》以及银行监管法律法规中关于对信托公司监管方面的条款、证监会对证券投资基金公司的相关监管规定等。尽管信托公司是我国营业信托最主要或最重要的主体，但是商事信托和信托公司所从事的信托业务并不完全等同。商事信托业务范围远远大于信托公司的业务范围。理由是我国目前实行金融业的分业经营，许多非信托金融机构都从事“非信托之名，但实为信托”的商事信托业务，如证券投资基金管理公司的证券投资基金业务，证券公司、保险公司的投资理财业务等。因此，我国从事信托业的机构，不仅包括信托投资公司，还应包括从事信托业务的其他机构，而我国未来信托业法规制的范围，也理应包括从事信托业务的其他机构。{6}
　　（二）英美法上的商事信托
　　尽管信托制度经衡平法院得以确立，但英美法系国家并没有法定的信托概念，其信托定义通常是学理定义。英美法律制度的一个基本原则是遵循先例，即法院对具体案件作出判决时，必须遵循以前的先例判决，法院在审理案件时主要是考虑具体的案情和相似案件的先例判决，而不考虑信托的定义。
　　英美信托法并没有对信托的民事性和商事性作出区分，也没有民事信托这样的术语。但普通法系学者认为诸如公募的单位信托等营业性的信托关系，虽不可避免地受到信托法的调整，但同时却也更适合被特别规范，如通过专门的公司法或证券法来调整。{7}在英美信托法中与民事信托相类似的有无偿信托（gratuitous trust）、个人信托（personal trust）、私人信托（private trust）和家庭信托（family trust）等概念，但是这些概念均有其不同的侧重，与民事信托并非完全一致。
　　英美法中的商事信托有广义和狭义之分，广义的商事信托，即“Commercial trust”，在美国是一个由多种具体信托形式构成的类名，包含年金信托、共同基金、地产投资信托、油气特许开采权信托、资产证券化等。通常而言，广义的商事信托是用来概括或指代那些具有私益性质并由具有商人身份的主体担任受托人的信托。而狭义的商事信托，对应的概念是“business trust”，其本质是一种以信托形式成立的企业经营组织，基于当事人之间的信托契约而成立，以区别于依照法律规定而成立的企业组织，美国business trust的典型代表是20世纪40年代的马萨诸塞信托（M·B·T）。{8}也有学者将“business trust”和“Commercial trust”翻译成“商业信托”，由此将广义的商业信托和广义的商事信托互称，狭义的商业信托和狭义的商事信托等同。由于营业信托属商事行为，原则上为有偿，须依特别信托法而设立，并接受主管机关的监督，因此，在继受信托制度的大陆法系国家中，一般都存在将广义“商事信托”和“营业信托”等同视之的现象。{9}
　　二、确认商事信托法律主体地位的逻辑前提
　　一般认为将商事信托作为独立商事组织的基本观念首先由美国的Sheldon A。 Jones 等人于《马州信托与注册投资公司》一文中提出。{10}商事信托在马州诞生时，“其目的是为了规避该州当时禁止以公司组织形态经营不动产业务的法律规定，虽然披着信托的外衣，本质上是一种企业经营组织，所以信托法原则上不加以规定，很多信托法的文献也未就其为介绍，起初它具有公司的优点，但又可规避公司法的禁止和限制规定，因此，吸引许多投资人以此种形态经营企业，然而，美国立法机关和许多州法院为了规范和课税的目的，倾向于将商事信托和公司等同看待”。{11}
　　（一）商事信托诉讼主体地位的确立
　　美国的马萨诸塞州被认为是最早确认商事信托独立法律实体地位的地区。1933年在审理Larson v。 Sylvester案时，马州高等法院对商事信托的本质进行了如下认定：“一般而言，信托并不具有法人人格（legal personality）。但是这一判断向来都存在一个例外，即信托可以自己的名义应诉……它独立于公司或合伙。公司具有法人人格，而马州法律中的合伙是单个自然人为了商业交易目的而组织的联合体。公司可以自己的名义应诉（in its own name），而合伙则必须以其合伙人的名义应诉（in the names of the partners）。因为各种目的而将财产集中起来交由信托受托人统一管理的过程中，受托人以信托财产所有人的身份出现而不是代理人或是合伙人，主要是考虑到义务的公平性。”{12}
　　马州法院之所以作出这样的认定，有着一系列判例的背景。1885年，在审理Ricker v。 American Loan &Trust Co。案{13}时，法院将以铁路车辆的买卖和租赁为目的的联合体认定为合伙。5年以后，在1890年的Mayo v。 Moritz案{14}中，马州高等法院首次将这样的自愿型联合体认定为商事信托，但受托人需要对信托行为承担个人责任。在Mayo案中，发起人将其权利让与给受托人，受托人基于信托声明对财产占有、管理和处分。之后受托人代表信托签订了租赁合同，后来地主由于租金问题向受托股东提起诉讼。马州高等法院认为，基于信托声明，股东不应被认定为合伙人，而是信托关系中的受益人。因此，法院判决，受托人与原告之间基于合同产生了一个债务，他们应对其承担个人责任，原告依法对受托人提起的诉讼应该得到支持。{15}其后在1913年的Williams v。 Inhabitants of Milton案中，马州高等法院认为，该案中的不动产信托应该属于商事信托而不属于合伙，其应当以信托形式而非以合伙或者公司纳税。{16}但是，尽管经过1890年Mayo案和1913年的 Williams 案，马州商事信托法案（the Massachusetts business trust statute）和州法院都并没有明确将商事信托当作一个独立的法律实体（a legal entity for all purpose）看待。{17}州成文法不允许商事信托以它自己的名义起诉，但规定原告在某些情况下能把商事信托作为法人向它起诉。直到1933年马州高等法院判决认为信托是由受托人代表的，受托人体现信托，持有信托财产的所有权。马州成文法规定，原告就受托人、代理人等承担的金钱债务或者其他债务以及受托人、代理人等的过失造成的对人体或财产的损害能起诉商事信托。{18}由此承认信托可以自己的名义应诉，确认了商事信托的诉讼主体地位。
　　没有明确非法人组织是否属于独立的法律主体，但赋予其独立的诉讼主体地位，这一点类似于我国法律规定的非法人组织的诉讼主体地位。《民事诉讼法》第49条第1款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条指出，《民事诉讼法》第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。根据民法学原理，其中的第5项“法人的分支机构”、第6项“银行分支机构”和第7项“保险公司的分支机构”均不具有独立的法律实体地位，其产生的民事责任的后果分别由法人、总行或是总公司承担，但各分支机构具有独立的诉讼主体地位。
　　（二）商事信托的税收主体地位
　　尽管商事信托作为类似于公司的组织而存在，但是确认其法律实体地位的重要意义在于税收上的可操作性。美国国税局对信托定义为：“依遗嘱或生前行为所作的安排，在此安排下受托人依衡平法院或遗嘱认证法院所设规范持有财产的所有权而且为受益人的利益保障和维护该财产。”{19}根据美国税收法典，信托被认为是独立的应征税的实体。但美国规定信托作为独立应征税实体的初衷在于公平税负，不希望信托法律关系当事人的任何一方承受过重的税负，却产生了在实践中利用信托节税的现实效果。美国关于信托的税收应当分为三个层级来考量：第一，对受益人征税，发挥信托的作用。在受益人对来自于信托的所得拥有既得的权利的情形下，任何获自信托财产的所得将被认为是累积到受益人的所得，对受益人予以征税。第二，信托充当所得的“导管”，即在计算每年的应税所得时，允许信托对受益人的分配进行特殊的抵扣，针对的是信托受益人而非信托在年度内分配的所得课税，信托仅仅是作为一个导管，通过它，应税的所得流入单独的接受者手中。第三，对信托征税，由受托人申报。当受托人累积信托收益而不是分配时，对信托自身进行征税，信托概括性地支付税款，这时信托等同于一个单独的纳税人，受托人必须确保信托的登记符合国内税务局的要求，并且申报信托的所得。{20}
　　（三）美国特拉华州的规定
　　美国特拉华州以公司法最为发达而著称，特拉华州于1988年颁布的商事信托法实际上已经具有公司法的功能，它赋予信托主体资格，使其具有商事公司才能拥有的却无法以同样的成本依靠契约而建立起来的特征，即独立的法律人格和债权人权利模式。依照特拉华州的商事信托法创设的信托主体，可以实现当事人的信托意愿，可以允许当事人以任何条款的形式自由安排信托的控制权和利润分配，甚至可以转让股份。目前，这一凭借信托制度建立起来的交易自由正在被美国不少州立信托法所效仿。{21}
　　综上，探讨商事信托具有独立法律主体地位的逻辑前提是信托具备独立的商主体要件，正如同“传统上，公司被认为是‘人造人’一样，是一个通过创造而存在的法律主体”。{22}因此，我国有学者动辄提出我国应当赋予商事信托独立法律主体地位的观点并不尽然，我国并不具备类似于美国法上和公司、合伙相分离的独立的信托商主体。学界有观点认为，确认商事信托是否具备独立法律主体地位的理由有两个：一个是商事信托拥有独立的诉讼主体资格；二是商事信托享有税收主体地位，但笔者认为，这两点理由并不是构成商事信托具备法律主体地位的充分条件，商事信托法律主体地位最终确立的依据是立法的规定或是判例的最终确定。
　　三、我国通常语境下的商事信托和营业信托
　　（一）与民事信托相对的商事信托
　　通常语境下，我国学界所指的商事信托应当是与民事信托相对称的概念。商事信托是指以从事商业行为为目的而承办的信托，其目的就是通过经营信托业务，以获得盈利。商事信托大多用于公司、企业等经济组织的各种经营业务，如公司债券信托、投资信托、代收代付款项信托等。{23}其基本操作流程为：受托人以信托方式向投资人募集投资资金，并赋予其信托受益人的地位，受益人的受益权可以自由转让。由于信托方式可以满足现代社会财产管理和增值的目标，故被频繁地运用于商业活动中，成为诸多财产制度中可以连接和沟通资本市场、货币市场和产业市场的制度。作为主要作用于商业活动领域的商事信托，具有以下独特的法律特征：
　　第一，商事信托具有明显的商事目的和营利色彩。早期民事信托的主要功能为进行财产移转和保护私人财产，大多数情况下是无偿的；而现代商事信托的有偿属性明显，突破传统信托对资产项目单纯管护的局限，通过信托财产的转移进行财产经营、资金融通和资本积累，以实现信托财产的保值增值，因此商事信托的宗旨是追求利润。
　　第二，商事信托的受托人呈现出组织化、专业化的特点。信托制度现代发展的结果是受托人逐渐呈现组织化和机构化。为节省交易成本、提高组织效率、降低经营风险，商事信托往往以一个专门的信托投资机构作为受托人，对委托人的投资行为进行专门管理，商事信托的受托人利用自己的专业知识与经验经营管理信托财产，在为委托投资者创造巨额利润的同时，也为自己谋取不菲收入。资金雄厚和信誉卓著的机构受托人，可凭借较低的信用风险和破产风险赢得广大投资人的青睐，成为商业社会中不可或缺的中介环节。与传统民事信托相比，商事信托更能预见风险并提高效率，符合当事人投资的愿望。所以，商事信托既具有信托制度高度个性化，又具有公司制度高度组织化经营模式的特点。
　　第三，商事信托中的受托人负有较高的信赖义务。信托关系一旦成立，委托人即无权介入商事信托活动，没有参与经营管理或指示受托人经营管理信托财产的权利，受托人权利得到极大扩张。因此，为了保护商事信托投资人商业利益的实现，须强调受托人谨慎、勤勉、忠实地经营管理信托财产，赋予受托人较高的信赖义务，受益人在有限度的风险内享受信托财产的利益。而如何确保受托人履行信赖义务以实现受益人利益，是信托关系得以延续的基础，因此对受托人不当行为的监督成为现代信托法的核心内容。目前，各国信托法都逐渐赋予受益人对受托人一定程度的监督权，如查阅信托账簿、了解信托经营情况、请求法院解任受托人等权利，从而使受益人的权益得到更加充分的保障。
　　第四，商事信托呈现出规模化流通的特点。目前，商事信托涉及的领域宽泛，在资金运用、资产转换或项目经营上均有重要作用。为了更好地聚积资本，使多个单一规模的信托财产集合为一个整体的大规模信托基金，商事信托以组织形态的角度向社会公众募集资金，并赋予其信托受益人的地位，受益人的受益权可以自由转让，受益权具有大众化、证券化之倾向，降低了投资风险，增进了资金的流通与运用，信托财产呈现出规模化流通的特点。{24}
　　（二）营业信托的判断依据
　　我国《信托法》第3条规定：“委托人、受托人、受益人（以下统称信托当事人）在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。”据此，一般认为我国将信托分为三种类型，即民事信托、营业信托、公益信托。其中，民事信托又称为非营业信托，是指由专门经营信托业务的商业机构以外的其他主体担任受托人的信托。而营业信托经常被等同于“商事信托”，是指由专门经营信托业务的商业机构担任受托人的信托。但将营业信托与商事信托等同起来并与民事信托并行的分类，有待商榷。因为营业信托与民商事信托的分类标准不同，二者不是同一层次上的划分。营业和非营业信托的划分标准应当是是否以信托为业。在营业信托中，也可有关于民事信托的营业行为，民事信托也可以通过信托机构的营业来完成。之所以会认为商事信托即营业信托，是因为有的立法例规定只有信托业可以为商事信托。“在契约型社会中，人与人之间的关系变得如此微妙，当信任成为奢侈的时候，人们更倾向于相信法律更加严格规制的由信托机构充任受托人的契约”。{25}
　　对信托的类型进行区分的意义在于明确不同类型的信托所具有的不同特征，法律将针对信托的各种形态作出不同的要求。由于我国《信托法》仅在第3条信托法的适用范围中提及营业信托，但未指明营业信托的定义和范围，而且信托法的调整仅限于调整信托关系，而不包括对信托中受托人的主体资格的规范和管理。对于如何理解营业信托，营业信托的受托人应为个人还是企业，并无法律明文规定，也无法区分。我国营业信托的概念似乎取自于日本，日本《信托法》第6条规定：“以承受信托为营业者，其行为为商行为”。我国学者由此也有称营业信托为商事信托或商业信托的，但未解释为何要将信托区分为营业信托与民事信托的理由。
　　四、结论
　　由于我国引入信托制度的初衷即是商事目的，但凡提及信托都认为我国仅存在商事信托。我国《信托法》第3条将信托分为营业信托、民事信托和公益信托三种类型，相当一部分学者据此认定，商事信托即营业信托，又由于受到翻译因素的影响，在一些场合，商事信托也被称为“商业信托”。通过以上对三者概念的梳理，把握信托在商事领域发展的脉络，遵循法学客观规律，可以得出以下结论：
　　第一，英美法系中的商事信托是在组织法的基础上产生，有广义和狭义之分，广义的商事信托是指以信托的方式在商事领域中运作的类名，而狭义的商事信托其本质上是一种和公司、合伙企业并列的企业组织形态，狭义的商事信托具有独立的法律主体地位；第二，大陆法系中的商事信托是和民事信托相对应的概念，此时的商事信托并不具备法律主体地位，仅仅是相对于民事信托的称谓，其本质是一种制度工具，我国学界通常所言的“商事信托”即是与民事信托相对应的概念；第三，我国《信托法》将信托分为营业信托、民事信托和公益信托三种类型，其中营业信托和民事信托属于私益信托是和公益信托相对应的概念，我国的营业信托是指受托人为营业机构的信托；第四，“商业信托”则是因翻译的不同而产生的术语，经常与“商事信托”、“营业信托”混用，因此，在准确把握商业信托概念的时候需要考虑其所处的具体语境是大陆法系还是英美法系。
　　

【注释】
*王众，云南警官学院副教授，法学博士。昆明：650223
　　{1}[德]海因·克茨：《信托——典型的英美法系制度》，邓建中译，载《比较法研究》2009年第4期。
　　{2}施天涛、周勤：《商事信托：制度特性、功能实现与立法调整》，载《清华法学》2008年第2期。
　　{3}此处采用的是通说，主要是为了概念解释的便利，但商事信托受托人是否既包括机构，又包括个人我国法律没有规定，学界尚存争议。
　　{4}胡卫萍：《我国商事信托制度建构中的法理思考》，载《中国商法年刊》（2008），第288页。
　　{5}施天涛、周勤：《商事信托：制度特性、功能实现与立法调整》，载《清华法学》2008年第2期。
　　{6}参见漆丹、李颖慧：《商事信托法律制度初探》，载《文史博览》2005年第2期。
　　{7}Ford，H。 A。 J。 and Lee， W。 A （1990）， Principles of the Law of the Law of Trusts， The Law Book Company Limited， Australia， second edition， p。1062。
　　{8}施天涛、周勤：《商事信托：制度特性、功能实现与立法调整》，载《清华法学》2008年第2期。
　　{9}江芳：《营业信托的受托人权义体系研究》，对外经济贸易大学2007年博士学位论文。
　　{10}刘正峰：《美国商业信托法研究》，中国政法大学出版社2009年版，第4页。
　　{11}谢哲胜：《信托法总论》，元照出版公司2003年版，第94页。
　　{12}Larson v。 Sylvester，282 Mass。352,185 N。 E。44。
　　{13}140 Mass 346，5N。E。284（1885）。
　　{14}155 Mass 481，24N。E。1083（1890）。
　　{15}何正荣：《现代商事信托的组织法基础》，载《政法论坛》2006年第2期。
　　{16}Williams et al。 v。 Inhabitants of Milton。215 Mass。1，102 N。 E。355。
　　{17}何正荣：《现代商事信托的组织法基础》，载《政法论坛》2006年第2期。
　　{18}沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年版，第102页。
　　{19}张天民：《失去衡平法的信托》，中信出版社2004年版，第272页。
　　{20}张天民：《失去衡平法的信托》，中信出版社2004年版，第272-275页。
　　{21}康锐：《我国信托法律制度移植研究》，上海财经大学出版社2008年版，第56页。
　　{22}Adolf A。 Berle， Jr。，“The Theory of Enterprise Entity”， Columbia Law Review，Vol。47，No。3（Apr。，1947），pp。343-358。
　　{23}徐孟洲：《信托法学》，中国金融出版社2004年版，第9页。
　　{24}参见胡卫萍：《我国商事信托制度建构中的法理思考》，载《中国商法年刊》（2008），第288-290页。
　　{25}雷凌：《论受托人营业化与商事信托》，载《中国社会科学院研究生院学报》2009年第2期。