一、问题与立场

　　依据我国《公司法》第72条，有限公司股东向股东以外的人转让股权时要受到双重限制，既必须满足其他股东过半数同意的条件，又必须尊重其他股东的优先购买权。在现实中，与这两个限制有关的股权转让纠纷相对较多。由于法律并没有明确违反该条的法律后果，导致了在没有取得其他股东过半数同意、没有满足其他股东的优先购买权或者虽然取得了其他股东过半数同意但没有满足其他股东优先购买权的情况下，如何判断股权转让行为的效力则存在很多争议。以没有满足其他股东优先购买权的股权转让合同为例，理论中存在五种不同的立场。附法定条件说认为，在满足取得其他股东过半数同意的条件后，转让人可与第三人签订股权转让合同，但该合同必须以其他股东放弃优先购买权为法定停止条件，在满足该法定条件的情况下合同开始生效。[1]无效说认为，《公司法》第72条有关满足其他股东优先购买权的规定属于强制性规定，违反强制性规定、侵犯其他股东优先购买权的合同理当无效。[2]效力待定说认为，有限公司的股权在一定程度上可以看作是各个股东共有的，没有满足其他股东优先购买权而转让股权的，与共有财产中个别所有人在没有经过其他共有人同意而处分共同财产的情况类比，此刻合同效力当属于待定。[3]可撤销说认为，此种股权转让违反了公司法有关出让股东行使处分权的法定限制条款，侵害了老股东的法定优先购买权，但由于老股东是否具有财力行使优先购买权并不确定，界定为可撤销合同比较适合。[4]有效说则认为，《公司法》第72条有关股东优先购买权的规定不属效力性规范，即使违反也并不无效，并且股权转让合同生效也并不意味着股权变动的实现，没有满足其他股东优先购买权的股权转让合同以有效为妥当，可以让受让人根据请求选择救济途径[5]；即使股权转让生效，转让股权的股东也可以对其他股东承担违约赔偿责任[6]。

　　如何确定没有满足其他股东优先购买权的股权转让合同效力，在立法没有作明确规定时，应属解释论的范畴。此刻，解释的立场和思维模式会影响解释的结果。因此，仁者见仁、智者见智，存在不同观点是很正常的。我们所要选择的，是寻找一种能够实现理论自足、尊重市场客观规律、能解决所有现实问题的理论。也就是说，解决在没有满足其他股东优先购买权情况下股权转让合同效力问题的理论，其合理性应当满足三个基本条件：第一，应当是理论自足的；第二，应当尊重市场客观规律；第三，应当为所有现实问题提供合理解决思路。

　　虽然转让标的涉及公司及公司股权，但如何判断没有满足其他股东优先购买权的股权转让合同效力的问题，在本质上依然属于《合同法》的范畴，理当遵循有关合同成立与生效的一般理论以及有关合同效力状态的一般理论。公司法对该类转让合同效力的影响，应当局限于股权转让本身操作原理，以及公司原理对股东优先购买权规范性质的影响上。就股权转让本身操作原理看，由于股东资格的确定涉及到股东与公司的关系，股权变动显然应当遵循某种形式主义的要求，意思主义的股权变动模式显然不太适合有限公司，股权转让合同的效力与股权变动之间必然存在着某种分离。这种分离，在很大程度上会影响到对股权转让生效要件的判断。公司原理对股东优先购买权规范性质的影响，涉及到相关规范的性质，即《公司法》第72条第3款到底是不是属于《合同法》第52条所界定的强制性规范。关于尊重市场客观规律，涉及到是有限公司股权转让的限制还是放开，如何有效地在相关当事人之间分配权力义务、如何有效分配相关风险的问题。即提出的理论在股权转让自由的设计方面、在权责利的分配方面是否符合公司运行实践的客观需要。至于应当为现实中的所有问题提供解决思路，则涉及到提出的理论模型是否涵盖现实所有问题。

　　基于以上考虑，虽然既有理论能够为进一步解释提供相当有效的帮助，但或多或少都存在一些问题。无效说将公司法有关规定视为保护公共利益的强制性规定，附法定条件说事实上将股东优先购买权作为一种绝对性质的权利，这两者的立场相差无几，既与公司制度发展规律不太吻合，在公司法上难以自足，也与公司运行以及股权转让的客观实际之间存在着一定偏差。效力待定说与可撤销说，难以在合同法理论上自足。[7]有效说在很大程度上能够实现合同法、公司法理论上的自足，也与公司运行客观实际相吻合，但在特定场合还是与股权转让的客观实际存在着些许偏差。

　　比较而言，有效说是相对较优的一种理论解释。如果能够解决其与股权转让客观实际之间的偏差问题，那么该理论应当是圆满的。本文即是在坚持有效说的基础上展开的，认为没有满足其他股东优先购买权的股权转让合同一般是有效的，但需考察受让人的善意状态，非善意的即无效。

　　二、股权变动模式与股权转让合同的效力判断

　　签订有效的股权转让合同，是否意味着股权转让就完成呢？该问题的答案影响股权转让合同效力判断规则的设计，影响到对股权转让的股东名册变更、工商登记效力定位设计。就本文的论题而言，如果认定没有满足其他股东优先购买权的股权转让合同在一般情况下有效的话，那么就会产生是否存在利用该规则实质侵害股东优先购买权、只能够利用赔偿规则予以救济的担忧。如果这些担忧会成为现实，那么以实质侵害股东优先购买权为代价的有效论有被抛弃的危险。也就是说，如果股权变动与股权转让合同存在着某种分离，有效论就会因负面效应小而具有相当坚实的存在前提。

　　股权变动指股权发生转让、出质、继承等情况。转让、出质等是由法律行为引起的，继承等是由事实行为引起的。在此，我们主要关注由法律行为引起的股权变动。一般而言，股权变动有意思主义与形式主义两种理论意义上的模式。在前者，只要当事人签订了股权转让或者出质的合同，有了股权转让的合意，股权就发生变动。在后者，股权的变动除当事人签订合同、达成了转让或者出质合意外，还必须有交付与登记的行为或者形式才能够产生股权变动的效果。股权转让，不仅涉及转让合同当事人之间的关系，还涉及到受让人与公司及其他股东、受让人与第三人之间的关系。股权变动的一个核心意义在于确定股东资格、确保股东权利的享有。只有在转让后达到了确定股东资格、确保股东权利的享有等行使股权的必须条件，该转让才能够算作完成。股东的资格、股东权利的享有必须理性处理股东与公司、股东与第三人的关系。如果无法确认受让人与公司之间的特别关系，那么该受让人很难以股东身份享有权利。股权转让合同生效后，就公司内部关系而言，可以办理公司股东名册的变更登记，此刻可视为股权交付、股东身份开始转移[8]；就公司外部关系而言，可以办理股权变更登记，此刻股权具有对抗第三人的效力。股权变动不仅需要以股权转让的合意为基础，还必须以股权的有效交付为基础。因此，股权变动难以采用合意模式。我国也没有采取意思主义的股权变动模式。《公司法》第33条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”第74条规定，依照本法第72条、第73条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。显然，有限公司股权变动模式在股权转让上采登记对抗主义。[9]因为《公司法》第74条规定转让后才去办理修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载等事项，第33条规定要在登记事项发生变化后才去办理变更登记事项。登记与变更仅产生某种对抗效力，而非转让本身的必要条件。[10]

　　依据股权变动的形式主义模式，股权转让合同并不必然导致股权变动。即使认定没有满足其他股东优先购买权的股权转让合同有效，也并不必然产生对其他股东优先购买权的实质侵害。如果其他股东主张行使优先购买权，该股权转让合同将难以实际履行。也就是说，股权转让的限制仅仅构成对股权物权性的限制，不会对股权转让合同的效力产生影响。[11]因此，认定没有满足其他股东优先购买权的股权转让合同有效的理论，在股权变动形式主义模式下就有存在的空间。

　　三、股东优先购买权：从法定到任意

　　对于没有满足其他股东优先购买权的股权转让合同，有效说在理论上存在着相当的可能，但是在现行法律环境中又如何呢？这要回到《合同法》第52条、《公司法》第72条本身的运用问题上了。依据《合同法》第52条，违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益的合同无效。《公司法》第72条第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权；两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。问题在于，该条规定是否为强制性规定、是否在于保护社会公共利益。我们认为，该规定在表面上属于强制性规定范畴，但其强制性色彩已经相当淡化，属于相对强制性规范，其目的在于保护个人利益。

　　首先，有限公司及有限公司的人合性都属于人为创造，并不必然存在。有限公司兼具的资合与人合特性，是股东优先购买权产生的基础。虽然适用资本多数决的基本规则，但有限公司股东之间的合作基础除资本因素外还存在着人与人之间特殊感情合作等其他特殊因素。在有限公司的运行过程中，社会应当尊重股东之间的一些非资本判断，尊重他们不愿意引入陌生人的基本选择。虽然为了确保其他股东收回投资而不得不尊重其他股东转让股权的意愿，但是也可以通过行使优先购买权的方式来尽可能地排斥陌生人的进入。不过，这一切都是立法者创造的产物，因为有限公司本身就是由德国立法者创造的。立法者可以在一个特定场合坚持一种选择，也可以在另外一种场合抛弃该选择。因此，有限公司的人合性、股东优先购买权并不是无法改变的规则，它们的存在几乎主要地取决于一国立法机构的态度。事实上，美国早期法院均认为通过设定优先购买权方式限制股份移转条款为无效规定；从经济学的逻辑考虑，通过法律规定赋予股东优先购买权、限制股权转让的做法也不一定是理性的。[12]

　　其次，德国公司法允许股东原则性排除股东的优先购买权。事实上，德国立法者在创造有限公司人合性及股东优先购买权的过程中，政策立场并不是一味地僵化。《德国有限公司法》第15条规定，除非在公司章程中对股份转让限制做了明确约定，否则股东可以自由转让。从立法条文的明确意思看，德国立法者已经把其他股东所谓的法定优先购买权处理成为一种由章程自由约定的优先购买权。在对待股东优先购买权对股权转让合同的影响时，我们不能忽视德国立法者立场的变化。严格按照德国法律的明文规定，股东优先购买权的存在是为了保护股东个体利益而存在还是为了保护所谓的公共利益呢？或许，我们心灵的天平会倾向于前者。

　　再次，我国公司法从刚性到柔性的演变。关于股东优先购买权，1993年《公司法》第35条第3款也有明确规定。依据该款，“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”2005年的《公司法》对1993年的该款有所修改，增加了多个股东行使优先购买权的具体规则；此外，还增加规定了第4款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。旧公司法没有赋予股东通过章程限制优先购买权的权利，现行公司法则明确表述了该权利。虽然依据公司自由原理，即使没有第4款的规定，股东通过章程限制优先购买权的做法也是有效的，但明文表述的做法似乎还存在其他更加深远的意义。如同德国立法者通过《德国有限公司法》立法改变立场而修正有限公司的人合性、取消有限公司股东的法定优先购买权一样，我国立法者也表明了相同的立场。也就是说，是否享有优先购买权，纯粹是一个章程自由的问题了；而股东优先购买权制度所保护的，几乎只涉及个体利益了。[13]当然，我们也不得否认我国立法与德国立法之间的差异。在前者，其他股东一般地享有优先购买权，例外地可以通过章程排除；在后者，其他股东一般不享有优先购买权，只是例外地可以通过章程设定。但是，这些差异已经不具有本质性的意义。因为，有限公司法的任意性色彩本身就相当浓厚。另外，在有限公司股权继承的问题事实上已经转化到了原则允许、例外排除的立场。按照一般理解，由于涉及到股东的变化，继承时需要其他股东的同意，以体现有限公司的人合性。但是按照现行公司法，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；除非公司章程另有规定。在继承的场合，有限公司的人合性已经明确地被转化为章程设计的问题。当有限公司的人合性减弱甚至被当做一个人为创造产物时，公司人合性规范的强制性色彩自然被弱化了，其保护的目标再也不是所谓的公共利益了。即使我们还无法从法律条文的字里行间读出所谓的自由，这种规范也应当属于任意性规范而无疑。即使由于立法理念和立法技术的原因，还需要让这些条款保留一丝强制性色彩，那么这些强行性规范至多也只能够称得上相对强制性规范。在强制性规范的领域，那些保护公共利益的规范可以是绝对强制性的规范，而那些保护个体利益的规范则是相对强制性的规范。违反绝对强制规范的合同无效，而违反相对强制规范的合同则不得直接认定为无效了。况且，优先购买权制度的规范基点不在于股权的转让与否，而在于股权向谁转让的限制。即使因法律规定的表面原因而具有强制性，这些规范也只能算作是程序强制规范，而非内容强制规范。违反内容强制与程序强制的效果，显然应当有所区分。

　　最后，与承租人优先购买权制度的立法目标差异明显。在判断侵权股东优先购买权的合同效力时，人们常常将其与侵犯承租人优先购买权的合同相比较。出租人在租赁合同的有效期限内出卖租赁物时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先于其他购买人购买租赁物的权利。承租人优先购买权属于民法上之优先权制度，在大陆法系，德国民法典对其有明文规定。我国《合同法》第230条有明确规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”侵犯承租人优先购买权的合同效力如何呢？依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第118条的规定，可以认定该类合同无效，很多论述也直接将其作为认定侵犯股东优先权合同无效的一个论据。这种类比显然是不科学的。第一，该条意见本身在《合同法》实施后受到严重质疑；第二，该条意见在《物权法》实施后也已经被最高人民法院废止。第三，也是最主要的根源在于，有限公司股东优先购买权与承租人优先购买权在立法目标上有本质的差异。虽然都是优先权，但是产生的社会根源以及发展趋势完全不同。承租人优先购买权是基于承租人处于弱势地位的事实以及越来越强调保护弱者的社会政策立场。通过赋予承租人在购买承租房屋时的优先性，确保出租人和承租人的租赁法律关系不因出租人的出卖行为而受到影响，从而达到维护交易秩序稳定的目的。承租人优先购买权是一种法定的权利，一种准物权。这种权利随着社会经济的发展也在日益发展着、被强化着。有限公司股东优先购买权则是另外一个景象。如前所述，在公司立法中，有限公司股东优先购买权逐渐从一种保护臆想的公共利益的法定权利转化为一种保护个体利益的约定权利。在现行公司法中，该权利虽然由法律明文规定但不能够继续看做是一种准物权了，而只是一种仅在程序上具有限制股权转让效果的程序性权利而已。[14]

　　在自由与强制、私益与公益这两对不同的向度上，有限公司股东优先购买权制度事实上在不断滑移着。既然有限公司股东优先购买权已经不是一种保护公共利益的权利，有限公司股东优先购买权规范不再是绝对性强制规范、甚至不再是强制性规范了，如果不考虑其他因素的话，那么认定未满足有限公司股东优先购买权的股权转让合同有效就有相当的法律基础了。

　　四、受让人善意的引人：有效说之优化

　　在判断未满足有限公司股东优先购买权的股权转让合同的效力时，尽量避免无效已经形成共识。在不涉及社会公共利益的场合直接认定合同无效是国家意志过度干预社会经济活动的表现，不仅不利于市场效率，也不利于交易公平。在很多情况下，无辜的受让方可能难以寻求有效救济。因为如果有效，他们还可能追究出让方的违约责任；在合同无效的情况，他们只能够追究缔约过失责任了。避免直接认定合同无效，就存在效力待定、可撤销、有效等多种选择。如前所述，效力待定、可撤销等立场存在理论不自足的严重缺陷。因此，在坚持股权变动形式主义模式的基础上，尽可能地认定未能够满足其他股东优先购买权的股权转让合同有效则是一种比较合理的选择。任何理论模式都可能存在不足，有效说也如此。虽然具有满足理论自足、尊重市场客观规律的优势，但该说依然存在难以涵盖现实所有问题的缺陷，诸如受让人非善意的情形。

　　股权转让合同依然是合同，其效力判断应当回归到合同法的基本原理和规定中去。《合同法》第52条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。如果能够证明受让人与出让人恶意串通、故意损害其他股东的优先购买权，那么相关股权转让合同应当无效。此刻的恶意串通属于相对严重的情形，法律理当立即、全盘否定其效力。在一些没有如此恶劣主观意图的情况，是否就可以网开一面而都承认转让合同的效力呢？如果是转让一般权利，那么我们或许可以接受此种立场。但是，在有限公司股东对外转让股权、在对待其他股东优先购买权的场合，则可能应当更加谨慎为宜。因为，不管股东的优先购买权是法定的还是章程规定的，优先购买权存在的事实本身即意味着对一种权利的存在、对股权转让的程序性限制，交易当事人理应比在其他合同中要承担更加多的义务。在此刻，当事人不仅不得恶意，可能也不得有其他相关的严重过失。甚至，只有受让人是最大诚意的或者善意的，认定没有满足他人优先认购权合同有效的做法才有最坚实的道德基础。

　　基于主体都是完全理性的市场假定，传统民商法完全按照统一模式去配置交易注意义务。当主体完全理性的假定被抛弃后，现代民商法则改变了传统民商法的交易注意配置模式，相关制度及规则因此而发生变化。从法律原理的源头去考虑，市场交易规则理性基础在于对交易当事人注意义务配置的理性。[15]法律规定本身即意味着对相应市场交易的当事人施加特定的注意义务，有限公司股东优先购买权规则也不例外。既然法律明文规定了其他股东享有优先购买权，那么受让有限公司股权的股东就应当关注该转让合同签订过程中其他股东是否同意、是否得到通知、是否放弃优先购买权等基本信息。也即，在法律明文规定的情况下，如果没有得到其他股东放弃优先购买权的信息就签订受让合同，受让有限公司股权的受让人很难证明自己是善意的。在此时此刻要继续维系股权转让合同的效力，很难说是正当的。因此，在坚持认定未满足其他股东优先认购权的股权转让合同一般有效的同时，还应当引进受让人的善意规则，以增强此类合同效力判断的正当性基础。《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》就采用了该立场。该意见第3条第2款规定，未经同意转让股权且合同签订后公司其他股东也不认可的，股权转让合同对公司不产生效力，转让人应当向受让人承担违约责任。受让人明知股权交易未经公司其他股东同意而仍与转让人签订股权转让合同，公司其他股东不认可的，转让人不承担违约责任。虽然该规定没有直接针对优先权，但可以推断出在解决优先购买权的纠纷时是应当适用的。对于没有满足其他股东优先购买权的合同，在一般认可的基础上继续检索受让人是否明知的处理方案是相当合理的。

　　引进受让人的善意规则还具有其他层次的意义，即针对出让人代其他股东表达放弃优先购买权的情形。在现实中，股东向外转让股权时，一些股东代其他股东表达是否同意的意见、放弃优先购买权的意见，受让人在某些股东的配合下实现了股权的法律交付，变更了公司股东名册、完成了工商变更登记。在此情况下，受让人很多是善意的，受让人受让股权的行为应当得到保护。在此刻，有效说为善意受让人取得股权提供了法律可能，而受让人善意的事实则充实了有效判断的正当性。

　　当我们难以判断规范的强制性与否时，或许可以采取其他方式。同时，非无效即有效的二元思维在很多时候难以涵盖现实生活的多元性。因此，我们应当适当改变合同效力判断中存在的非此即彼的固有思维模式。如果要变革，重点关注交易当事人的交易注意义务、当事人善意与否的路径就是很好的选择。况且，依据合同法原理，交易当事人的善意与否是必须考虑的；在现实生活中，有限公司对外转让股权时受让人在很多时候也的确是善意的。在判断股东优先购买权对股权转让合同的影响时，引人受让人善意规则以合同有效说，不仅可能而且必要。需要注意的是，虽然因在现实中几乎不存在第三人不了解公司法、公司章程规定的情形，不会出现第三人为善意的情形，除代签名的特殊场合，违反公司法、公司章程规定的股权转让合同最终多以此为理由作无效合同处理，[16]但是这种无效的法律基础并不在于对强制性规范的违反，而在于受让人的非善意性导致合同有效失去了正当性。

　　【注释】

　　[1]邹海林：《股东向股东之外的人转让出资行为辨析》[N],《人民法院报》,2003-06-20 。

　　[2]张艳、马强：《股权转让的法律问题—〈公司法〉第72条适用之探讨》[J],《法学论丛》2008年第3期。

　　[3]参见赵万一、吴明许：《论有限公司出资转让的条件》[J] ,《法学论坛》2004年第5期；刘阅春：《出资转让之成立与生效》[J],《法学》2004年第3期。

　　[4]刘俊海：《论有限公司股权转让合同的效力》[J] ,《法学家》2007年第6期。最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第26条即采用了该立场。

　　[5]吴建斌、赵屹：《公司设限股权转让效力新解—基于江苏公司纠纷案件裁判的法律经济学分析》[J] ,《南京大学法律评论》,2009年春季卷。

　　[6]江平、李国光：《新公司法培训教程》[M]，人民法院出版社2006年版，第119页。

　　[7]王东光：《论股权转让的双重限制及其效力》[C]，载《公司法法律评论》,2010年卷，第41页。

　　[8]也正是在这个意义上讲，没有在公司股东名册上记载的所谓股东很难被认定为公司法意义上的股东。此刻，这些主体的权利基础还在于他们与登记在股东名册上的股东之间的委托代理关系。因为公司要完成开会通知、分红等事务，直接针对没有在公司股东名册上记载的受让人而进行作为是找不到公司法依据的。日本公司法实务坚持认为，没有满足公司章程限制条件的股权转让合同对公司不生效，其意义正在于此。需要注意的是，对公司不生效和对公司不发生对抗效力是不同的效力状态。参见吴建斌、赵屹：《公司设限股权转让效力新解—基于江苏公司纠纷案件裁判的法律经济学分析》[C],《南京大学法律评论》,2009年春季卷。

　　[9]股权出质时采取的是登记生效主义模式。《担保法》第78条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”

　　[10]张平：《股权转让效力层次论》[J]，《法学》2003年第12期。

　　[11]王东光：《论股权转让的双重限制及其效力》[C]，载《公司法法律评论》,2010年卷，第43页。

　　[12]袁锦秀、段方群：《股权优先购买权研究：交易成本视角》[J]《时代法学》2005年第3期。

　　[13]在一定程度上讲，股东优先购买权属于商主体管理规则的范畴。因具有浓厚的任意性色彩，有限公司的管理性规范强制性相对较弱。参见曹兴权：《商主体制度的逻辑理路与规范展开》[J]《北方法学》2008年第2期。

　　[14]曹兴权：《认真对待商法的强制性：多维视角的诠释》[J]《甘肃政法学院学报》2004年第5期。

　　[15]曹兴权：《商事法律制度构建视野的转换—以金融消费者保护为例》[J]，《上海财经大学学报》2011年第5期。

　　[16]刘康复：《论有限责任公司章程对股权转让的限制—〈公司法〉第72条之理解和适用》[J],《湖南社会科学》2009年第4期。