文章转自财新网（专栏作家 任清） 文章已获财新网授权，不可二次转载。
　　在上一篇《中国全面重构外资法律体系》的分析后，本文继续研读19日公布的《外国投资法》（草案征求意见稿，下称外资法草案）。在讨论外资法草案确立的主要制度（例如特别管理措施目录、准入许可、信息报告、国家安全审查）之前，首先应当理解草案中“外国投资”的概念（需要说明的是，本文的目的只是尽力理解草案原意，暂不对草案提出修改意见或建议）。
　　这个问题非常重要，因为外国投资的定义决定了外资法草案的适用范围，只有构成外国投资的才需遵守相关规定；如果不属于“外国投资”，就不需要申请外国投资准入许可，也不需要提交信息报告，更不需要经过国家安全审查。
　　大而言之，外国投资的定义应从两方面理解：一是“投资”，即哪些活动属于投资；二是“外国”，即哪些投资主体构成外国投资者。其中涉及一个关键词“控制”，也涉及一个热点问题——VIE架构。
　　投资活动：形式多样
　　以往“外资三法”规范的主要是绿地投资。根据投资实践的需要，商务部等部门陆续发布了一些规章对并购投资做出规定。绿地投资和并购投资合起来，大致构成了通常理解的外商直接投资。此外，国务院通过颁布行政法规，允许外国企业与中方石油公司合作进行陆上和海上石油资源的勘探、开发和生产。
　　外资法草案第十五条将现行法律、行政法规和规章所允许的投资形式统一规定于法律之中：
　　首先，既包括绿地投资，也包括并购投资。
　　其次，除股权投资以外，还包括：（1）对境内子企业的一年期以上融资；（2）取得两类特许权，一是勘探开发石油天然气等自然资源的特许权，二是建设、运营基础设施的特许权；（3）取得土地使用权、房屋所有权等不动产权利。
　　关于取得土地等不动产，澳大利亚等国的外资法将其规定为投资，草案或许借鉴了这些国家的立法例。同时，从第十六条的规定来看，将取得不动产规定为投资，主要是出于两方面考虑：一是便于外资统计，二是防范潜在的国家安全风险（例如在军事基地周边取得土地使用权或购买房屋）。
　　第三，通过合同、信托等方式控制境内企业也构成投资。换言之，在互联网领域常见的“协议控制”（VIE）构成投资，根据具体情况可能需要申请外资准入许可或者经过国家安全审查（详见下文第四部分）。
　　第四，境外交易导致境内企业控制权向外国投资者转移的，构成该外国投资者在中国境内投资。例如，一名中国自然人A在维尔京群岛设立一家全资子公司B，通过后者在中国境内投资设立了一家全资企业C，如果A将B公司的所有股权转移给另一家美国公司D，D将成为B公司的母公司进而获得对境内C企业的实际控制权，D收购B公司股权的行为虽然发生在中国境外，仍视为在中国境内的外国投资。
　　外国投资者：实质重于形式
　　只有外国投资者在中国境内的投资才构成外资法草案下的外国投资，受到该法的约束。外国投资者和中国投资者是相对应的两个概念，需联系起来分析。
　　外资法草案第十一条规定，外国投资者是指：（1）不具有中国国籍的自然人；（2）依据其他国家或者地区法律设立的企业；（3）其他国家或地区的政府及其部门或机构；（4）国际组织。
　　对应地，根据第十二条的规定，中国投资者是指：（1）具有中国国籍的自然人；（2）中国政府及其所属部门或机构；（3）受前两项主体所控制的境内企业。
　　以上是一般规定，以下情形值得注意：
　　第一，受上述四类外国投资者控制的境内企业，视同外国投资者。此时，该境内企业兼具双重身份，一方面是外国投资企业（中国法人），另一方面在再投资时被视为外国投资者。例如，一家美国公司在中国境内设立的全资子公司或者控股子公司，将被视为外国投资者。而且，后者设立的其具有控制权的子公司、孙公司等，仍视同为外国投资者。
　　第二，一部分外国企业可以享受内资的某些待遇。根据第四十五条的规定，受中国投资者控制的外国企业在申请外资准入许可时，可以申请外资主管部门将其投资认定中国投资者的投资。质言之：
　　——该外国企业的性质仍然是外国投资者，只是在特定情形下可以个案地将其在中国的投资视为中国投资者的投资。
　　——该投资并非自动地或必然地被认定为中国投资者的投资，外资主管部门经过审查，可能拒绝外国企业的申请，即使认定为内资仍然会做出准入许可决定（而非豁免于准入审查）；
　　——此处仅涉及限制实施目录范围的投资，外国投资者在申请准入许可的过程中可以申请个案认定。如果涉及禁止实施目录范围的投资，则不存在个案认定的机会。（此规定似可进一步讨论）同时，对于不在特别措施管理目录范围内的投资，不能申请认定为中国投资者的投资。换言之，该投资应履行信息报告义务。
　　——该投资并不豁免于国家安全审查。
　　第三，第一百五十九条规定，中国自然人取得外国国籍的，其在中国境内的投资不论发生于本法生效之前或之后，均属于外国投资，除非国务院另有规定。该条对现行法规做出了调整——《关于外国投资者并购境内企业的规定》第55条规定：“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。”
　　第四，第一百六十条规定，中国自然人取得外国永久居留权，有关法律、行政法规对其在中国境内投资的待遇另有规定的，从其规定。将前述第一百五十九条等条款作为上下文进行理解，如果不存在“有关法律、行政法规”，该等投资似应继续享受内资待遇。
　　第五，第一百六十一条规定，具有外国国籍的自然人取得中国永久居留权，有关法律、行政法规对其在中国境内投资的待遇另有规定的，从其规定。类似地，如果“有关法律、行政法规”尚未出台，该等投资似将继续作为外资对待。
　　第六，香港、澳门、台湾同胞和海外侨胞在大陆投资的，视同为外国投资，“参照适用”本法，但法律、行政法规另有规定的除外。同时，国务院可以规定对港澳台侨胞的投资给予特别待遇。近年来，通过与香港、澳门的更紧密经贸联系安排（CEPA）以及与台湾地区的海峡两岸经济合作框架协议（ECFA），内地（大陆）给予了港澳台投资者更高的市场准入待遇。
　　控制权认定：期待更清晰
　　如上所述，受外国投资者控制的境内企业，视同外国投资者；受中国投资者控制的外国企业在中国的投资可能被认定为中国投资者的投资。这两种情形的关键判断标准都是“控制”。
　　在此之前，《反垄断法》在规制经营者集中时使用了“控制权”和“决定性影响”两个概念。该法第二十条第（二）、（三）项规定，经营者集中包括：经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。由于该法并未对这两个概念给出定义，给申报和审查实践造成了不小困扰。2014年6月发布的《关于经营者集中申报的指导意见》尝试对“控制权”或“决定性影响”作出界定，指出：（1）控制权包括单独控制权和共同控制权；（2）第二，控制权的认定要综合考虑多种法律和事实因素，包括但不限于交易目的、股权结构、股东会表决机制、董事会组成及表决机制、高管人员任免、股东或董事之间是否存在一致行动人、经营者之间是否存在重大商业关系等；（3）控制权可以直接取得，也可通过已控制的企业间接取得。
　　在外资法领域，《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（2011年）将外国投资者取得实际控制权界定为：（1）外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上；（2）数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上；（3）外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响；（4）其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。
　　在以上定义的基础上，外资法草案第十八条规定了对某个企业存在“控制”的三类、5种情形，分别是：
　　（一）直接或者间接持有该企业50%以上（含本数）的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益；
　　（二）直接或者间接持有以上权益虽然不足50%，但具有以下情形之一：
　　1. 有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员；
　　2. 有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位；
　　3. 所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响。
　　（三）通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响。
　　前3种情形相对较好认定，容易产生争议的是第4、第5两种情形，即“重大影响”、“决定性影响”（尤其是“重大影响”）如何认定。一方面需要承认，立法的确较难给出明确、量化的判断标准，往往需要在个案中结合多种因素综合判定；另一方面也应理解，由于“控制”对于判断外国投资者身份的关键性影响，以及进而引起的准入禁止或限制问题，起草者或许可以再尝试给出更为清晰的界定，或者应当在未来的外资准入审查指南（第四十六条要求公布该指南）中提供更多指引，例如通常考虑哪些因素或者典型案例等。
　　协议控制架构：走出灰色地带
　　协议控制架构（VIE）的合法性问题受到很多企业尤其是互联网企业的密切关注。
　　此前，中国法律对于协议控制几乎没有任何明文规定。唯一公开的相关规定是《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（2011年）第九条，其中规定：外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。此处仅是就国家安全审查而言，对于协议控制架构是否符合外资准入政策（以及是否需要申报反垄断审查等）均不涉及。
　　通过《外国投资法》对VIE架构给一个明确说法，应该说是比较适当的。一方面，VIE问题不能久拖不决，法律确定性对于既有投资者和未来投资者都很重要。另一方面，中国政府下决心扩大开放、放宽外资准入，禁止和限制投资领域有望明显缩窄，这将为VIE问题的解决创造比较好的外部条件。
　　外资法草案以该法的生效日作为界点，将协议控制分成了两大类。
　　——生效日之后新实施的协议控制
　　该法生效之后，外国投资者（外国自然人、外国企业等）通过协议来控制境内企业的，依照前述第十五条的规定，构成外国投资，应当遵守该法的规定尤其是准入管理的规定。换言之，如果某个领域落入禁止实施目录，外国投资者不得对该领域的境内企业实施协议控制；如果某个领域落入限制实施目录，外国投资者须申请准入许可后才能对境内企业实施协议控制。同时，依照前述第十一条、十八条的规定，外国投资者控制（包括协议控制）的境内企业视同为外国投资者，因此这些境内企业的再投资行为（即孙企业等）也不得进入禁止投资领域，或者应就限制实施领域申请准入许可。
　　特殊情况是，中国投资者（中国自然人、中国政府或受其控制的境内企业）控制的外国企业，对于限制投资领域，可以申请主管部门将其对于境内企业的协议控制认定为中国投资者的投资。虽然仍需提出准入审查申请，但获得批准的可能性明显增加。对于禁止投资领域，此类外国企业不享受前述特别待遇，不得对境内企业实施协议控制。
　　从定性上看，外资法草案明确了对于协议控制架构的态度，即将其作为外资进行管理。但从定量上看，草案对于协议控制究竟产生多大影响，必须结合届时制定的特别管理措施目录来分析。如果列入该目录的领域很少，则影响就比较小。譬如，假设届时放开了增值电信服务，则外资没有必要再实行协议控制，即使实行协议控制也无需申请准入许可。
　　这里可以摘录十八届三中全会决定中关于“放宽投资准入”的论述，即：“推进金融、教育、文化、医疗等服务业领域有序开放，放开育幼养老、建筑设计、会计审计、商贸物流、电子商务等服务业领域外资准入限制，进一步放开一般制造业”。
　　——生效日之前既存的协议控制架构
　　对于本法生效前既存的以协议控制方式进行的投资，由于存量很大，影响很广，起草单位采取了慎重态度，并未在草案正文中做出任何规定，而是在起草说明中列举了理论界和实务界的几种观点，表示“将在广泛听取社会公众意见的基础上，就此问题作进一步研究，并提出处理建议”。可见，起草单位尚未有倾向性意见。
　　起草说明中列出的三种观点如下：
　　1、实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，继续开展经营活动；
　　2、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，继续开展经营活动；
　　3、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。
　　第二种处理方式比第一种方式要严格。按照第一种方式，只需“申报”受中国投资者实际控制，就可以保留现有架构，似乎相当于自动授予许可；按照第二种方式，必须经过主管部门“认定”确实受到中国投资者实际控制，才可以保留现有结构。两者也有共同点：（1）都是向国务院外国投资者主管部门申报或申请，省级及以下主管部门无权决定；（2）都只适用于受到中国投资者控制的情形，这与草案中处理生效日之后的协议控制架构的思路相似；（3）此处申报或申请均只涉及是否中国投资者控制这一事实问题，不需要申请准入许可（还会审查其他考虑因素）。
　　第三种处理方式看起来是最严的。外国投资企业必须申请准入许可，提交的材料更多（见第三十条），审查所考虑的因素也更多（第三十二条列举了六方面因素，实际控制人只是其中之一），而且做出决定的政府部门增多，因此不确定性增大。另外，这里提及的是“实际控制人”而并未明确说明须受中国投资者控制，从字面上看似乎为外国投资者实施的协议控制留下了口子。
　　最后，需要再次指出的是，草案对于既存的协议控制究竟产生多大影响，必须结合届时制定的特别管理措施目录来分析。如果目前属于禁止或限制领域的不少产业届时不被列入禁止实施目录或限制实施目录，则新法对这些产业现存的协议控制架构不会产生影响。
　　从这个角度而言，投资者不能只盯着草案中关于VIE架构的规则，还应积极发声，争取制定出宽严适度的特别管理措施目录。
　　作者为北京市中伦律师事务所合伙人，专业从事WTO/国际贸易法、国际投资法和反垄断法业务，曾任国家商务部条约法律司副处长。
　　【原址链接】：http://opinion.caixin.com/2015-01-21/100776583_all.html
　　【财新网app二维码】：